Работа по нефиксированному времени: как оформить, оплатить и избежать ловушек?

На эти вопросы отвечает заместитель председателя по правовой работе Донецкой областной организации профсоюза работников здравоохранения Украины, адвокат Сергей МАЛОВИЧКО.

В чем особенности работы по нефиксированному рабочему времени, в чем ее плюсы и минусы?

10 августа 2022 года, вступил в силу Закон Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины об урегулировании трудовых отношений с нефиксированным рабочим временем» от 18 июля 2022 г. № 2421-ІХ (далее Закон № 2421), согласно которому в Кодексе законов о труде Украины (далее КЗоТ) появился особый вид трудового договора с нефиксированным рабочим временем. Условиями такого договора не устанавливается конкретное время выполнения работы, которую работник обязан выполнять только в случае предоставления её работодателем. Это предусмотрено в самом договоре, хотя он не гарантирует, что такая работа будет предоставляться постоянно. Однако условия оплаты труда, предусмотренные статьей 21-1 КЗоТ, там прописаны.

Работодателю предоставлено право самостоятельно определять:

1. Необходимость и время привлечения работника к работе,
2. Ее объем,
3. Режим работы и продолжительность рабочего времени, необходимого для его выполнения.

Последние необходимо согласовывать с работником в предусмотренный трудовым контрактом срок. При этом должны соблюдаться требования законодательства о продолжительности рабочего времени и отдыха. То есть нормальная продолжительность рабочего времени (согласно общему правилу — 40 часов в неделю) не может быть превышена, а еженедельная продолжительность непрерывного отдыха не может быть меньше 42 часов.

Также в данном договоре могут устанавливаться дополнительные основания для его прекращения.

Сколько работников может работать по таким договорам?

То есть если работодатель использует труд менее 10 работников, он имеет право заключить такой договор только с одним из них.

По этому поводу Минэкономики в своем комментарии от 16.08.2022 г. к Закону №2421 приводит следующие расчеты.

К примеру, если у работодателя до заключения ТДНВ работало 36 человек по обычным трудовым договорам, то такой работодатель может заключить 4 ТДНВ, поскольку общая численность его работников составит 40 человек.

При этом Минэкономики не считает возможным округлять количество работников, которые могут работать по ТДНВ до большего целого числа. Например, если общее количество работающих у одного работодателя 17 человек, то он может заключить не более 1 ТДНВ, поскольку для заключения двух таких договоров нужно иметь не менее 20 работников.

Существуют ли обязательные требования к содержанию такого договора?

Да, он должен содержать информацию о:

• способе и минимальном сроке уведомления работника о начале выполнения работы, который должен быть достаточным для своевременного начала выполнения работником своих обязанностей;
• интервалах, во время которых от работника могут потребовать работать («базовые» часы и дни);
• способе и максимальном сроке уведомления работника о готовности приступить к работе или об отказе от ее выполнения в определенных случаях.

Может ли работник отказаться от выполнения работы по ТДНВ?

Отказ возможен, если:

• работодатель требует работать вне «базовых» дней и часов,
• работнику сообщили о наличии работы с нарушением минимальных сроков, определенных договором.

Также работник может отказаться от выполнения работы в «базовые» дни и часы, но только при следующих условиях:

• в период временной нетрудоспособности,
• исполнение государственных или общественных обязанностей,
• если работодатель уведомил работника о наличии работы с нарушением минимальных сроков, определенных в договоре. В других случаях такой отказ может стать основанием для привлечения работника к дисциплинарной ответственности (ч.9 ст.21-1 КЗоТ).

В какой форме должен заключаться договор?

Согласно п.6-2 ч.1 ст. 24 КЗоТ, обязательна письменная форма договора. Хотя сейчас приоритетными являются требования Закона Украины «Об организации трудовых отношений в условиях военного положения».

Согласно ч.1 ст. 2 указанного Закона, в период действия ВП стороны по согласию самостоятельно определяют форму трудового договора. То есть упомянутая норма КЗоТ может не применяться. В то же время с целью предотвращения возникновения трудовых споров Минэкономики в комментарии рекомендует фиксировать ключевые условия ТДНВ в письменном виде.

Примерную форму трудового договора с нефиксированным рабочим временем должно утвердить Минэкономики. Но статус «примерная» означает, что ее применение будет всего лишь рекомендовано, о чем также сказано в комментарии.

Как оплачивается «нефиксированная» работа?

Согласно ч. 12 ст. 21-1 КЗоТ, минимальная продолжительность рабочего времени работника по ТДНВ в течение календарного месяца составляет 32 часа. Если он работал меньше, ему так же должны выплатить зарплату не менее чем за 32 часа рабочего времени в соответствии с условиями, определенными договором.

Если работодатель вообще не предоставил работу в течение месяца, зарплата (при условии сдельной системы оплаты труда) должна быть выплачена в размере, не меньше размера заработной платы работника соответствующей квалификации, оплата труда которого осуществляется почасово, то есть за 32 часа рабочего времени.

В случае согласия работника на привлечение к работе вне «базовых» дней или часов, его труд оплачивается в размере, не меньшем, чем предусмотрено условиями трудового договора, а в случае превышения нормальной продолжительности рабочего времени – в порядке, предусмотренном ст.106 КЗоТ, т.е. в двойном размере.

Можно ли официально трудоустроиться на дополнительную работу, если работаешь по нефиксированному времени?

Да, работодатель не может этого запретить. Выполнение работы на условиях нефиксированного рабочего времени не влечет каких-либо ограничений объема трудовых прав работников (ч.15 ст. 21-1 КЗоТ).

Можно ли перейти с ТДНВ на работу на общих основаниях?

При определенных условиях – да. Работник, отработавший по ТДНВ более 12 месяцев, имеет право обращаться к работодателю с требованием заключить срочный или бессрочный трудовой договор на условиях общеустановленного у работодателя графика работы с соответствующей оплатой труда. Работодатель обязан в течение 15 календарных дней со дня обращения работника заключить с ним такой договор или отказать , обосновав это в письменной форме.

Минэкономики в комментарии отмечает, что если у работодателя на момент обращения работника имеются вакантные должности на условиях срочного или бессрочного договора, он обязан удовлетворить такое требование.

В случае отказа работник вправе повторно обращаться с соответствующим требованием к работодателю (в течение всего срока действия ТДНВ), но не ранее чем через 90 дней со дня получения ответа на предварительное обращение.

Какая ответственность работодателя за нарушение договора?

Обновленная редакция ст. 265 «Ответственность за нарушение законодательства о труде» КЗоТ, кроме прочего, предусматривает ответственность за:

• допуск работника к работе по ТДНВ при фактическом выполнении им работы в течение всего рабочего времени, установленного на предприятии;
• выплату заработной платы (вознаграждения) без начисления и уплаты ЕСВ и налогов.

Штраф за каждого работника, в отношении которого совершены указанные нарушения, — в десятикратном размере минимальной заработной платы.

Однако, если работодатель является плательщиком единого налога первой — третьей групп, к нему применяется только предупреждение.

В то же время фактическое выполнение работы по ТДНВ в течение всего рабочего времени, установленного на предприятии, не может считаться нарушением, если:

• это происходит в «базовые» дни и часы, предусмотренные ТДНВ,
• при уплате ЕСВ и налогов с заработной платы, начисленной работнику.

Также в случае превышения установленного КЗоТ допустимого количества трудовых договоров с нефиксированным рабочим временем или недостоверного учета рабочего времени работника, работающего по ТДНВ, Гоструда может применить штраф в трехкратном размере минимальной заработной платы, установленной законом на момент выявления нарушения (за каждого работника, в отношении которого оно совершено).

Обязательно ли платить ЕСВ за тех, кто работает по нефиксированному времени?

Да, обязательно, но с особенностями внесенными Законом № 2421 изменений в Закон Украины «О сборе и учете единого взноса на общеобязательное государственное социальное страхование». То есть, при начислении заработной платы (доходов) таким работникам ЕСВ применяется к определенной базе начисления независимо от ее размера (абз.4 ч.5 ст.8).

Минэкономики в комментарии дополнительно разъясняет, что для работающих по ТДНВ, размер единого взноса рассчитывается путем умножения ставки единого взноса на фактическую сумму заработной платы, начисленной застрахованному лицу.

Поэтому если работник получит за месяц меньше минимальной зарплаты, то и пенсионный страховой стаж будет зачислен пропорционально.