Робота за нефіксованим часом: як оформити, оплатити й уникнути пасток?

Відповіді надає заступник голови з правової роботи Донецької обласної організації профспілки працівників охорони здоровʼя України, адвокат Сергій МАЛОВИЧКО.

Які особливості роботи за нефіксованим робочим часом, в чому її плюси й мінуси?

10 серпня 2022 року, набув чинності Закон України ʼПро внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо врегулювання трудових відносин з нефіксованим робочим часомʼ від 18 липня 2022 № 2421-ІХ (далі Закон № 2421), згідно з яким у Кодексі законів про працю України (далі КЗпП) зʼявився особливий вид трудового договору з нефіксованим робочим часом. Умовами такого договору не встановлюється конкретний час виконання роботи, яку працівник зобов’язаний виконувати лише у разі її надання роботодавцем. Це передбачено у самому договорі, хоча ним не гарантовано, що така робота буде надаватися постійно. Однак умови оплати праці, передбачені статтею 21-1 КЗпП, там прописані.

Роботодавцю надано право самостійно визначати:

1. Необхідність та час залучення працівника до роботи,
2. Її обсяг,
3. Режим роботи та тривалість робочого часу, необхідного для її виконання.

Останні мають бути погоджені з працівником у передбачений трудовим договором термін. При цьому повинні дотримуватися вимоги законодавства щодо тривалості робочого часу та часу відпочинку. Тобто нормальна тривалість робочого часу (за загальним правилом — 40 годин на тиждень) не може бути перевищена, а щотижнева тривалість безперервного відпочинку не може бути меншою ніж 42 години.

Також у згаданому договорі можуть встановлюватися додаткові підстави для його припинення.

Скільки працівників може працювати за такими договорами?

Тобто якщо роботодавець використовує працю менше ніж 10 працівників, він має право укласти такий договір лише з одним з них.

З цього приводу Мінекономіки у своєму коментарі від 16.08.2022 р. до Закону № 2421 наводить наступні розрахунки.

Наприклад, якщо у роботодавця перед укладенням ТДНЧ працює 36 працівників за звичайними трудовими договорами, то такий роботодавець може укласти 4 ТДНЧ, оскільки загальна чисельність його працівників становитиме 40 осіб.

При цьому Мінекономіки не вважає можливим округлювати кількість працівників, які можуть працювати за ТДНЧ, до більшого цілого числа. Наприклад, якщо загальна кількість працюючих у одного роботодавця — 17 осіб, то він може укласти не більше 1 ТДНЧ, оскільки для укладення двох таких договорів потрібно мати щонайменше 20 працівників.

Чи є якісь обовʼязкові вимоги до змісту такого договору?

Так, він повинен містити інформацію про:

• спосіб та мінімальний термін повідомлення працівника про початок виконання роботи, який повинен бути достатнім для своєчасного початку виконання працівником своїх обов’язків;
• інтервали, під час яких від працівника можуть вимагати працювати («базові» години та дні);
• спосіб та максимальний термін повідомлення від працівника про готовність приступити до роботи або про відмову від її виконання у певних випадках.

Чи може працівник відмовитися від виконання роботи за ТДНЧ?

Відмова можлива, якщо:

• роботодавець вимагає працювати поза межами «базових» днів та годин,
• працівнику було повідомлено про наявність роботи із порушенням мінімальних термінів, визначених договором.

Також працівник може відмовитися від виконання роботи у «базові» дні та години, але лише за наступних умов:

• настання тимчасової непрацездатності,
• виконання державних або громадських обов’язків,
• якщо роботодавець повідомив працівника про наявність роботи із порушенням мінімальних термінів, визначених у договорі. В інших випадках така відмова може стати підставою для притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності (ч.9 ст.21-1 КЗпП).

У якій формі має укладатися договір?

Згідно з п.6-2 ч.1 ст. 24 КЗпП, обов’язковою є письмова форма договору. Втім, на разі пріоритетними є вимоги Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану».

Відповідно до ч.1 ст. 2 цього Закону, у період дії ВС сторони за згодою самостійно визначають форму трудового договору. Тобто згадана норма КЗпП може не застосовуватися. Водночас з метою запобігання виникнення трудових спорів, Мінекономіки у коментарі рекомендує фіксувати ключові умови ТДНЧ у письмовому вигляді.

Примірну форму трудового договору з нефіксованим робочим часом має затвердити Мінекономіки. Але статус ʼпримірноїʼ означає, що її застосування буде лише рекомендованим, що також зазначено у коментарі.

Як оплачуватиметься «нефіксована» праця?

Згідно з ч. 12 ст. 21-1 КЗпП, мінімальна тривалість робочого часу працівника за ТДНЧ протягом календарного місяця становить 32 години. Якщо він працював менше, — йому так само мають виплатити зарплату не менше ніж за 32 години робочого часу — відповідно до умов, визначених договором.

Якщо роботодавець взагалі не надав роботи працівникові впродовж місяця, зарплата (за умови відрядної системи оплати праці) має бути виплачена у розмірі, не меншому за розмір заробітної плати працівника відповідної кваліфікації, оплата праці якого здійснюється за погодинною системою, тобто за 32 години робочого часу.

У разі згоди працівника на залучення до роботи поза межами «базових» днів або годин, його робота оплачується у розмірі, не меншому ніж передбачено умовами трудового договору, а у разі перевищення нормальної тривалості робочого часу — в порядку, передбаченому ст.106 КЗпП, тобто у подвійному розмірі.

Чи можна офіційно працевлаштуватися на додаткову роботу, якщо працюєш нефіксований час?

Так, роботодавець не може цього забороняти працівникові. Виконання роботи на умовах нефіксованого робочого часу не тягне за собою будь-яких обмежень обсягу трудових прав працівників (ч.15 ст. 21-1 КЗпП).

Чи можна «перейти» з ТДНЧ на роботу на загальних підставах?

За певних умов — так. Працівник, який відпрацював за ТДНЧ понад 12 місяців, має право звертатися до роботодавця з вимогою укладення строкового або безстрокового трудового договору на умовах загальновстановленого у роботодавця графіка роботи з відповідною оплатою праці. Роботодавець зобов’язаний протягом 15 календарних днів з дня звернення працівника укласти з ним такий договір, або відмовити з обґрунтуванням у письмовій формі.

Мінекономіки у коментарі зазначає: якщо у роботодавця на момент звернення працівника наявні вакантні посади на умовах строкового або безстрокового договору, він зобов’язаний задовольнити таку вимогу.

У разі відмови роботодавця працівник має право повторно звертатися з відповідною вимогою (протягом усього терміну дії ТДНЧ), але не раніше ніж через 90 днів з дня отримання відповіді на попереднє звернення.

Яка відповідальність роботодавця встановлена за порушення договору?

Оновлена редакція ст. 265 ʼВідповідальність за порушення законодавства про працюʼ КЗпП, окрім іншого, передбачає відповідальність за:

• допуск працівника до роботи за ТДНЧ у разі фактичного виконання ним роботи протягом усього робочого часу, встановленого на підприємстві;
• виплату заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати ЄСВ та податків.

Штраф за кожного працівника, стосовно якого скоєно вказані порушення — у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати.

Однак якщо роботодавець є платником єдиного податку першої — третьої груп, до нього застосовується лише попередження.

Водночас не може вважатися порушенням фактичне виконання роботи за ТДНЧ протягом усього робочого часу, встановленого на підприємстві, якщо:

• це відбувається у «базові» дні та години, передбачені ТДНЧ,
• за умови сплати ЄСВ та податків із заробітної плати, нарахованої працівникові.

Також у разі перевищення встановленої КЗпП допустимої кількості трудових договорів з нефіксованим робочим часом або недостовірного обліку робочого часу працівника, який працює за ТДНЧ, Держпраці може застосувати штраф у трикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення (за кожного працівника, стосовно якого його скоєно).

Чи обов’язково сплачувати ЄСВ за тих, хто працює нефіксований час?

Так, обовʼязково, але з особливостями запроваджених Законом № 2421 змін до Закону України ʼПро збір та облік єдиного внеску на загальнообовʼязкове державне соціальне страхуванняʼ.

Тобто при нарахуванні заробітної плати (доходів) таким працівникам ЄСВ застосовується до визначеної бази нарахування незалежно від її розміру (абз.4 ч.5 ст.8).

Мінекономіки у коментарі додатково розʼяснює, що для працівників, які працюють за ТДНЧ розмір єдиного внеску розраховується як добуток ставки єдиного внеску на фактичну суму нарахованої застрахованій особі заробітної плати.

Тож якщо працівник отримає заробітну плату за місяць у розмірі менше ніж мінімальна, то й пенсійний страховий стаж буде зарахований пропорційно.