Отпуск без сохранения зарплаты – выход на время войны и риски на будущее

Об этом рассказывает заместитель председателя по правовой работе Донецкой областной организации профсоюза работников здравоохранения Украины, адвокат Сергей МАЛОВИЧКО.

«Мирные» сроки уже не актуальны

На какой период можно оформить отпуск за свой счет во время военного положения?

Из всего разнообразия отпусков без сохранения заработной платы только два имеют особенности, обусловленные ВП:

1. По семейным обстоятельствам и другим причинам по согласованию с работодателем работнику может быть предоставлен отпуск продолжительностью более 15 календарных дней, которыми он ограничен в мирное время – согласно ч.3 ст.12 Закона Украины ʼОб организации трудовых отношений в условиях военного положенияʼ от 15.03.2022 г. № 2136-ІХ с изменениями и дополнениями (далее Закон № 2136). Длительность такого отпуска может занять весь период ВП.
2. По заявлению работника, который выехал за пределы Украины или получил статус внутренне перемещенного лица, в обязательном порядке должен быть предоставлен отпуск без сохранения заработной платы продолжительностью, определенной в заявлении, но не более 90 календарных дней. Такой отпуск возможен только в период ВП. В отличие от первого варианта, период пребывания в таком отпуске не засчитывается в стаж работы, дающий право на ежегодный основной отпуск, как это предусмотрено пунктом 4 ч.1 ст.9 Закона Украины «Об отпусках» (ч.4 ст.12 Закона №2136).

Можно ли подать заявление в электронном виде, если работник принимает решение об отпуске находясь за границей или вдали от места работы?

• Да, согласно ч.2 ст.7 Закона № 2136, в период действия ВП стороны трудового договора могут договориться об альтернативных способах создания, пересылки и хранения приказов (распоряжений) работодателя, уведомлений и других документов по трудовым отношениям, а также о любом другом доступном способе электронной коммуникации, выбранном по согласию между работодателем и работником.

Когда теряется страховой стаж

Входит ли период пребывания в отпуске без сохранения заработной платы в страховой стаж и влияет ли это на перерасчет пенсии?

В пенсионный страховой стаж не будут зачислены месяцы, в которых не была начислена оплата труда или ее размер меньше минимальной заработной платы (6700 грн.), поскольку работодатель не платит за этот период страховой взнос за работника.

По поводу перерасчета пенсии — согласно Закону Украины «Об общеобязательном государственном пенсионном страховании» определен период для перерасчета пенсии не «два года» как было раньше, а «24 месяца» страхового стажа , т. е. как суммы периодов, за которые были уплаченные страховые взносы после назначения (предварительного перерасчета) пенсии независимо от перерывов в работе. То есть отпуск без сохранения заработной платы в этот промежуток времени может не повлиять на сроки пересчета, если он длился меньше календарного месяца и позволил работнику получить заработную плату не меньше минимальной.

Также в случае, когда застрахованное лицо после назначения (перерасчета) пенсии получило менее 24 месяцев страхового стажа, новый перерасчет производится не ранее чем через два года после назначения (предварительного перерасчета) с учетом страхового стажа, приобретенного после этого и заработной платы, из которой назначена (предварительно перечислена) пенсия.

Статус работника не меняется

Причислят ли пенсионера, который находится в отпуске за свой счет, к категории работающих и повлияет ли это на повышение пенсии?

Пребывание в любом отпуске, в том числе без сохранения заработной платы, не прерывает трудовых отношений сторон трудового договора, поэтому условно говоря «статус» работника сохраняется.

Повышение пенсии может зависеть как от статуса пенсионера, (более подробно в ст.77 Закона Украины «О пенсионном обеспечении» — далее Закон о пенсионном обеспечении), так и от связи с увеличением величины стоимости минимального потребительского бюджета или черты малообеспеченности, когда повышению подлежит минимальный размер пенсии по возрасту, на что факт пребывания в отпусках не влияет.

Также, согласно ст.97 Закона о пенсионном обеспечении, пенсии ежегодно повышаются в соответствии с индексацией денежных доходов населения, но не менее чем на 2% заработка, из которого исчислена пенсия. Во всех случаях указанное повышение не может быть менее чем на 2% от минимальной пенсии по возрасту.

Болеть тоже придется за свой счет

Имеет ли право на больничный работник, находящийся в отпуске без сохранения зарплаты?

Больничный не может быть выдан работнику в период его пребывания в отпуске без сохранения заработной платы, так как пособие по временной нетрудоспособности предоставляется с целью частичной компенсации утраченного заработка. Поскольку при отпуске без сохранения заработной платы последняя не начисляется, объект частичной компенсации отсутствует. Если работник продолжит болеть после окончания отпуска без сохранения заработной платы, то с первого такого дня он будет иметь право на больничный. 

Что делать, если у работодателя нет возможности оплатить больничный тем, кто работает, или же он этим манипулирует?

Согласно абз.2 ч.2 ст.22 Закона Украины «Об общеобязательном государственном социальном страховании» (далее Закон о соцстраховании) оплата первых пяти дней производится за счет средств работодателя, а остальная часть компенсируется Фондом социального страхования Украины. Такие выплаты не входят в структуру заработной платы, но связаны с ней, и работник вправе потребовать их оплаты в судебном порядке. Если этого не сделать сразу после отказа работодателя оплатить больничный (войдя в его затруднительное положение, такое тоже случается), то следует помнить, что конечный срок подачи иска в суд — три месяца со дня получения работником письменного уведомления о суммах, начисленных и выплаченных ему уже при увольнении (ч.2 ст.233 КЗоТ).

В случае манипуляций со стороны работодателя, то кроме права на подачу иска в суд работник имеет право на обращение в правоохранительные органы по поводу привлечения руководителя к уголовной ответственности по ст.175 Уголовного кодекса Украины.

Безосновательный и умышленный отказ в установленной законом выплате работнику более чем за один месяц, совершенный руководителем предприятия или гражданином — субъектом предпринимательской деятельности, — наказывается штрафом от 8500 до 17000 грн., или исправительными работами сроком до двух лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью сроком до трех лет.

Если такая невыплата произойдет вследствие нецелевого использования средств, предназначенных для установленных законом выплат, санкции более суровые: либо штраф от 17000 до 22500 грн., либо ограничение свободы сроком до трех лет, либо лишение свободы сроком до пяти лет, с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью сроком до трех лет.

Если же руководитель произведет выплату до момента привлечения его к уголовной ответственности, он будет освобожден от нее, поэтому лучше «исправиться» до вынесения приговора.

Однако существуют случаи, когда работодатель на законных основаниях имеет право не оплачивать больничный. Это правомерно, если:

• работник намеренно причинил вред своему здоровью с целью уклонения от работы или других обязанностей или симулирует болезнь;
• временная нетрудоспособность наступила в связи с заболеванием или травмой вследствие алкогольного, наркотического, токсического опьянения или действий, связанных ним;
• работник заболел, находясь в отпуске без сохранения заработной платы, творческом отпуске, дополнительном отпуске в связи с учебой и т.д. (ст.23 Закона о соцстраховании).

Отпуск «без сохранения» – не безработица

Может ли работник, длительное время находящийся в вынужденном отпуске за свой счет, стать на учет в центр занятости как безработный и получать соответствующую помощь?

Нахождение в отпуске без сохранения заработной платы не позволяет получить статус безработного, поскольку трудовые отношения продолжаются. Однако это не препятствует работе по другому трудовому договору (по совместительству) или обращению в центр занятости за консультацией. 

Как будут начисляться ежегодные отпускные после продолжительного пребывания в отпуске за свой счет?

Согласно абз.6 и 7 п.2 Порядка исчисления средней заработной платы (утв. постановлением КМУ от 08.02.1995 г. № 100) из расчетного периода исключается:

• время, в течение которого за работником не сохранялся заработок или частично сохранялся,
• время, за которое отсутствуют данные о начисленной заработной плате работника в результате проведения боевых действий во время ВП.

Если у работника отсутствует расчетный период, то средняя заработная плата исчисляется:

• из установленных в трудовом договоре тарифной ставки, должностного (месячного) оклада (если в расчетном периоде у работника не было заработной платы);
• с установленного размера минимальной заработной платы на время расчета (если размер должностного оклада меньше «минималки»);
• с размера минимальной заработной платы, исчисленного пропорционально условиям трудового договора ( в случае его заключения на условиях неполного рабочего времени);
• путем умножения должностного оклада или минимальной заработной платы на количество месяцев расчетного периода (если расчет средней заработной платы исчисляется исходя из должностного оклада или минимальной заработной платы).

Как согласовать желание работника и работодателя?

Могут ли работника заставить «отдыхать»?

Любой отпуск – это субъективное право исключительно работника. Как правило, без соответствующего заявления работодатель не имеет права выдать приказ о предоставлении отпуска. Если работник не желает безвозмездного отпуска, а руководитель настаивает на его получении, последнее слово – за работником. Непредставление заявления на отпуск не дает права руководителю наказать работника. Если же заявление подано по принуждению, то обжаловать вынужденное пребывание в неоплачиваемом отпуске можно в суде, который может признать этот период вынужденным прогулом и заставить работодателя оплатить средний заработок за время пребывания в нем. Впрочем, такие судебные процессы длятся долго и предусматривают необходимость уплаты судебного сбора.

Может ли работодатель отозвать работника из такого отпуска?

Законодательство такой возможности не предусматривает. Прерывание данного отпуска или досрочный выход из него возможны только по заявлению работника.

Может ли сам работник настаивать на прерывании отпуска раньше, чем указано в его заявлении и обязан ли работодатель удовлетворить такое требование?

Да, работник не ограничен в таком праве и работодатель не может этому препятствовать. Но чтобы досрочно выйти из отпуска и приступить к работе, нужно получить соответствующий приказ работодателя.