Відпустка без збереження зарплати – вихід на час війни та ризики на майбутнє 

Про це розповідає заступник голови з правової роботи Донецької обласної організації профспілки працівників охорони здоровʼя України, адвокат Сергій МАЛОВИЧКО.

«Мирні» терміни уже не актуальні

На який період можна оформити відпустку за свій рахунок під час воєнного стану?

З усього різноманіття відпусток без збереження заробітної плати тільки дві мають особливості, обумовлені  ВС:

1. За сімейними обставинами та з інших причин за погодженням з роботодавцем  працівнику може бути надана відпустка тривалістю більше, ніж 15 календарних днів, якими вона обмежена у мирний час   - відповідно до ч.3 ст.12 Закону України ʼПро організацію трудових відносин в умовах воєнного стануʼ від 15.03.2022 № 2136-ІХ зі змінами та доповненнями (далі Закон № 2136). Термін такої відпустки може тривати весь період ВС. 
2. За заявою працівника, який виїхав за межі  України або набув статусу внутрішньо переміщеної особи, в обов’язковому порядку має бути надана відпустка без збереження заробітної плати тривалістю, визначеною у заяві, але не більше ніж 90 календарних днів. Така відпустка можлива тільки у період ВС. На відміну від першого варіанту, термін перебування у такій відпустці не зараховується до стажу роботи, який дає право на щорічну основну відпустку, як це передбачено пунктом 4 ч.1 ст.9 Закону України «Про відпустки» (ч.4 ст.12 Закону № 2136).

Чи можна подати заяву в електронному вигляді, якщо працівник приймає рішення про відпустку перебуваючи за кордоном чи далеко від місця роботи?

Так, згідно з ч.2 ст.7 Закону № 2136, у період дії ВС сторони трудового договору можуть домовитися про альтернативні способи створення, пересилання і зберігання наказів (розпоряджень) роботодавця, повідомлень та інших документів з питань трудових відносин та про будь-який інший доступний спосіб електронної комунікації, який обрано за згодою між роботодавцем та працівником.

Коли втрачається страховий стаж

Чи входить період перебування у відпустці без збереження заробітної плати   до страхового стажу й чи впливає це на перерахунок пенсії?

До пенсійного страхового стажу не будуть зараховані місяці, у яких не було нараховано оплату праці або ж її розмір менший ніж мінімальна заробітна плата (6700 грн), оскільки роботодавець не сплачує за цей період   страховий внесок за працівника.

Щодо перерахунку пенсії, то згідно Закону України «Про загальнообов’язкове державне пенсійне страхування» визначено період для перерахунку пенсії   не ʼдва рокиʼ як було раніше, а ʼ24 місяціʼ  страхового стажу — як суми періодів, за які були сплачені страхові внески після призначення (попереднього перерахунку) пенсії незалежно від перерв у роботі. Тобто відпустка без збереження заробітної плати у цей проміжок часу може не вплинути на термін перерахунку, якщо вона тривала менше календарного місяця та дозволила працівнику отримати заробітну плату не меншу за мінімальну.

Також у разі, коли застрахована особа після призначення (перерахунку) пенсії набула менше, ніж 24 місяці страхового стажу, новий перерахунок проводиться не раніше ніж через два роки після призначення (попереднього перерахунку) з урахуванням страхового стажу, набутого після цього та заробітної плати, з якої призначено (попередньо перераховано) пенсію.

Статус працівника не змінюється

Чи зарахують пенсіонера, який перебуває у відпустці за свій рахунок, до категорії працюючих і чи вплине це на  підвищення пенсії?

Перебування у будь-якій відпустці, у тому числі і без збереження заробітної плати, не перериває трудових відносин сторін трудового договору, тому умовно кажучи, «статус» працівника зберігається.

Щодо підвищення пенсії, то воно може залежати як від статусу пенсіонера, (більш детально у ст.77 Закону України ʼПро пенсійне забезпеченняʼ — далі Закон про пенсійне забезпечення), так і бути пов’язаним із збільшенням величини вартості мінімального споживчого бюджету чи межі малозабезпеченості, коли підвищенню підлягає мінімальний розмір пенсії за віком, на що факт перебування у відпустках не впливає.

Також, відповідно до ст.97 Закону про пенсійне забезпечення, пенсії щороку підвищуються відповідно до індексації грошових доходів населення, але не менше ніж на 2 % заробітку, з якого обчислено пенсію. В усіх випадках зазначене підвищення не може бути менше ніж на 2 % від мінімальної пенсії за віком.

Хворіти теж доведеться за власний рахунок

Чи має право на лікарняний працівник, який перебуває у відпустці без збереження зарплати?

Лікарняний не може бути виданий працівнику у період його перебування у відпустці без збереження заробітної плати, оскільки допомога з тимчасової непрацездатності надається з метою часткової компенсації втраченого заробітку. Оскільки під час відпустки без збереження заробітної плати остання не нараховується,  обʼєкт часткової компенсації відсутній. Якщо працівник продовжить хворіти після закінчення відпустки без збереження заробітної плати, то з першого такого дня він буде мати право на лікарняний.

Що робити, якщо у роботодавця немає можливості виплатити гроші за лікарняним тим, хто працює, або ж він цим маніпулює?

Відповідно до абз.2 ч.2 ст.22 Закону України ʼПро загальнообов’язкове державне соціальне страхуванняʼ (далі Закон про соцстрахування) оплата перших пʼяти днів здійснюється за рахунок коштів роботодавця, а інша частина компенсується Фондом соціального страхування України. Такі виплати не входять до структури заробітної плати, але повʼязані з нею і працівник має право вимагати їх оплати у судовому порядку. Якщо цього не зробити одразу після відмови роботодавця оплатити лікарняний (увійшовши у його скрутне становище, таке теж трапляється), то варто памʼятати, що кінцевий термін подання позову до суду — три місяці з дня одержання працівником письмового повідомлення про суми, нараховані та виплачені йому вже при звільненні (ч.2 ст.233 КЗпП).

Якщо мають місце якісь маніпулювання з боку роботодавця, то, окрім права на подання позову до суду, працівник має право і на звернення до правоохоронних органів щодо притягнення керівника до кримінальної відповідальності за ст.175 Кримінального кодексу України.

Так, безпідставна й зумисна відмова в установленій законом виплаті працівнику більш як за один місяць, вчинена керівником підприємства чи громадянином — субʼєктом підприємницької діяльності, — карається штрафом від 8500 до 17000 грн, або виправними роботами на строк до двох років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Якщо така невиплата станеться внаслідок нецільового використання коштів, призначених для встановлених законом виплат, — санкції більш суворі: або штраф від 17000 до 22500 грн, або обмеження волі на строк до трьох років, або позбавлення волі на строк до пʼяти років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Якщо ж керівник здійснить виплату до притягнення його до кримінальної відповідальності, його буде звільнено від неї, тож краще «виправитися»  до винесення вироку.

Однак існують  випадки, коли роботодавець на законних підставах має право не оплачувати лікарняний. Це правомірно, якщо:

• працівник навмисно заподіяв шкоду своєму здоров’ю з метою ухилення від роботи чи інших обов’язків або симуляції хвороби;
• тимчасова непрацездатність настала у зв’язку із захворюванням або травмою, що сталися внаслідок алкогольного, наркотичного, токсичного сп’яніння або дій, пов’язаних з ним;
• працівник захворів, перебуваючи у відпустці без збереження заробітної плати, творчій відпустці, додатковій відпустці у зв’язку з навчанням тощо (ст.23 Закону про соцстрахування).

 Відпустка «без збереження» — не безробіття

Чи може працівник, який тривалий час перебуває у вимушеній відпустці за власний рахунок,  стати на облік у центр зайнятості як безробітний і отримувати відповідну допомогу?

Перебування у відпустці без збереження заробітної плати не дає можливості отримати статус безробітного, оскільки трудові відносини тривають. Однак це не є перешкодою до роботи за іншим трудовим договором (за сумісництвом) чи звернення до центру зайнятості за консультацією. 

Як нараховуватимуться щорічні відпускні після тривалого перебування у відпустці за свій рахунок?

Відповідно до абз.6 та 7 п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати (затв. постановою КМУ від 8 .02. 1995 р. № 100) з розрахункового періоду виключається:

• час, протягом якого за працівником не зберігався заробіток або зберігався частково,
• час, за який відсутні дані про нараховану заробітну плату працівника внаслідок проведення бойових дій під час ВС. 

Якщо у працівника відсутній розрахунковий період, то середня заробітна плата обчислюється:

• з установлених у трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу (якщо в розрахунковому періоді у працівника не було заробітної плати);
• з установленого розміру мінімальної заробітної плати на час розрахунку (якщо розмір посадового окладу менший за неї);
• з розміру мінімальної заробітної плати, обчисленого пропорційно до умов трудового договору (у разі його укладення  на умовах неповного робочого часу);
• шляхом множення посадового окладу чи мінімальної заробітної плати на кількість місяців розрахункового періоду (якщо  розрахунок середньої заробітної плати обчислюється виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати).

Як узгодити бажання працівника й роботодавця?

Чи можуть працівника примусити «відпочивати»?

Будь-яка відпустка — це субʼєктивне право виключно працівника. Як правило, без його відповідної заяви роботодавець не має права видати наказ про  надання відпустки. Якщо працівник не бажає безоплатної відпустки, а керівник наполягає на її отриманні, останнє слово – за працівником. Неподання заяви на відпустку не надає права керівнику покарати працівника. Якщо ж заява подана під примусом, то оскаржити  вимушене перебування у безоплатній відпустці можна в суді, який може визнати цей період вимушеним прогулом і змусити роботодавця оплатити  середній заробіток за час перебування в ній. Втім, такі судові процеси тривають довго і передбачають необхідність сплати судового збору. 

Чи може роботодавець відкликати працівника з такої відпустки?

Законодавство такої можливості не передбачає. Переривання такої відпустки або достроковий вихід з неї можливі лише за заявою працівника.

Чи може сам працівник наполягати на переривані відпустки  раніше ніж те вказано у його заяві та чи зобовʼязаний роботодавець задовольнити таку вимогу?

Так, працівник не обмежений у такому праві і роботодавець не може цьому перешкоджати. Але щоб достроково вийти з відпустки і стати до роботи, потрібно отримати відповідний наказ роботодавця.