Новый закон о рекламе заставит фарму наработать соответствующие отраслевые правила

Что он предлагает в плане защиты от неправдивой информации и чего потребует от фармы, которой без рекламы не обойтись, – рассказывает адвокат Ирина КИРИЧЕНКО.

Реклама как двигатель евроинтеграции

Реклама всегда была двигателем бизнеса, а ныне она выступает еще и движущей силой Украины на пути в ЕС. 02.07.2023 г. вступил в силу очередной евроинтеграционный Закон № 3136: «О внесении изменений в Закон Украины «О рекламе» и других законов Украины об имплементации норм европейского законодательства в национальное законодательство Украины путем имплементации отдельных положений законодательства Европейского Союза в сфере аудиовизуальной рекламы конвенции о трансграничном телевидении, Директивах Европейского парламента и Совета 2010/13/ЕС об аудиовизуальных медиауслугах от 10 марта 2010 года с изменениями, внесенными Директивой (ЕС) 2018/1808 от 14 ноября 2018 года»  от 30.05. 2023 года № 3136-IX. Он вводится в действие через три месяца, то есть с 02.10.2023 года.

В новую редакцию Закона о рекламе имплементированы положения Конвенции о трансграничном вещании и европейской Директивы об аудиовизуальных медиауслугах, само понятие «реклама» отнесено к «аудиовизуальной коммерческой коммуникации» – этим термином в Директиве охвачен контент, который также включает понятия «рекламный ролик», «спонсорство», «телепродажа» и «продакт-плейсмент».

Законом расширен объем понятия «реклама»: теперь к рекламируемым объектам отнесены не только личность и товар, но и идея (которая может включать любое мнение, суждение или рассуждение). К критериям, определяющим информацию как рекламу, добавлена ее оплатность.

Также для рекламной индустрии вводится сорегулирование и предлагается саморегулирование, что является новеллой для нашего медийного законодательства. Поэтому профессиональные ассоциации фармотрасли, наверное, будут разрабатывать и принимать отраслевые этические кодексы, обязательные для операторов фармацевтического рынка.

Кроме того, Законом установлен запрет на любую рекламу резидентов страны-агрессора.

Нововведения, которые повлияют на рекламу лекарств

Закон содержит ряд важных нововведений, непосредственно влияющих на рекламирование ЛС, особенно в сети Интернет. Так, Законом №3136 вносятся изменения в ст. 21 Закона Украины «О рекламе», регулирующей рекламу лекарственных средств, медицинской техники, методов профилактики, диагностики, лечения и реабилитации.

В частности, если текст предупреждения «Самолечение может навредить вашему здоровью» традиционно занимает не менее 15% процентов площади (длительности) всей рекламы, то для аудиальных медиа этот дисклеймер должен прозвучать не менее одного раза в ролике, но не менее одного раза за одну минуту, и озвучивается на том же уровне громкости, что и другой звуковой ряд ролика».

Относительно спонсорства: ч.13 ст. 21 Закона № 3136 изложена в следующей редакции:

«13. Лица, осуществляющие производство и/или продажу лекарственных средств, медицинской техники, методов профилактики, диагностики, лечения и реабилитации могут быть спонсорами программ линейных аудиальных или аудиовизуальных медиа, других медиа, веб-сайтов в сети Интернет, театрально-концертных, спортивных мероприятий , спортивных соревнований и других мероприятий, проектов и т.п. путем предоставления информации рекламного характера об имени или наименовании, торговой марке, кроме любой ссылки на лекарственные средства, реализация (отпуск) которых осуществляется по рецепту врача, и медицинскую технику, методы профилактики, диагностики, лечения и реабилитации, применение которых требует специальных знаний и подготовки».

Рекламодателям на заметку: требования к продакт-плейсменту

При этом следует рассмотреть понятие продакт-плейсмента – размещения товара в аудиовизуальных медиа, на платформах совместного доступа к видео и на платформах общего доступа к информации (ст. 5-2 Закона):

1. Продакт-плейсмент разрешается во всех программах аудиовизуальных медиа и пользовательских видео, кроме новостных программ, программ о текущих событиях, программ по защите прав потребителей , религиозных и детских программ.
2. Программы аудиовизуальных медиа и пользовательские видео, содержащие продакт-плейсмент, должны отвечать следующим требованиям:
3. они не должны прямо поощрять покупку или аренду товаров, в частности путем размещения специальных рекламных рекомендаций по этим товарам;
4. не должны придавать чрезмерного значения размещаемому (демонстрируемому) товару;
5. рекламодатель не имеет права влиять на содержание и время выхода в эфир программы в линейном аудиовизуальном медиа, на содержание и размещение программы в каталоге нелинейного аудиовизуального медиа или на содержание пользовательского контента, видео, а также на обязанности, редакционную ответственность и независимость субьектов в сфере аудиовизуальных медиа;
6. в случае создания программы самостоятельно субъектом в сфере аудиовизуальных медиа (его аффилированным лицом) или по его заказу (по заказу его аффилированного лица), а также в случае создания пользовательского контента физическим лицом зрители должны быть четко информированы о наличии в программе или в пользовательском контенте продакт-плейсмента с помощью соответствующей идентификации программы или пользовательского контента в начале и конце, а также после окончания рекламы, размещаемой в программе или контенте, таким образом, чтобы избежать введения зрителя в заблуждение.
7. Запрещается продакт-плейсмент в аудиовизуальных медиа, на платформах общего доступа к видео и на платформах общего доступа к информации, в частности, о ЛС, реализация (отпуск) которых осуществляется по рецепту врача и/или запрещенных к рекламированию, а также медицинской техники, методов профилактики, диагностики, лечения и реабилитации, применение которых требует специальных знаний и подготовки, и товаров, реклама, производство или распространение которых запрещены законом (п.п.2-3 ч.3 ст.52 Закона).

Согласно п. 4 ст. 5-2 органы совместного регулирования в сфере медиа путем принятия соответствующих кодексов (правил) определяют требования к размещению товара (продакт-плейсменту) в аудиовизуальных медиа. Поэтому фармасоциациям предстоит выработать соответствующие отраслевые правила.

Эти положения применяются к программам аудиовизуальных медиа и пользовательского видео, созданным после 1 января 2024 г. Однако штрафные санкции за нарушение этих требований откладываются до 1 января 2025 г.

Как обращаться с пользовательским контентом

Законом № 3136 определено понятие пользовательского контента – это информация (в том числе пользовательское видео), создаваемая и/или распространяемая лицами на платформах общего доступа к видео/ информации или с использованием электронных коммуникаций.

Понятие «платформы общего доступа к видео или информации» определено Законом Украины «О медиа»: это определенный сервис, основным назначением или функционалом которого является распространение информационной или развлекательной, учебной информации с целью информирования, развлечения или обучения. При этом провайдер такой платформы не должен иметь возможность редактировать такой контент.

Платформы должны функционировать с автоматическими средствами, позволяющими отображать, обозначать, упорядочивать воспроизведение определенной информации (например, Youtube).

К рекламе на платформах общего доступа применяются определенные требования, в частности идентификация рекламы, саморегулирование размещения рекламы, запрет на обработку персональных данных детей.

Объем рекламы определяется провайдерами соответствующих платформ самостоятельно.

К рекламе пользовательского контента с использованием электронных коммуникаций Законом №3136 отнесены электронная почта, сервисы обмена сообщениями, веб-сайты страниц юридических и физических лиц в сети Интернет, автоматические сообщения, чат-боты, коммуникации с использованием телефонных номеров, других информационных (цифровых) технологий. На эти электронные коммуникации распространяется законодательство в сфере рекламы.

Уточнено понятие спама: электронные, текстовые и/или мультимедийные сообщения, которые без предварительного согласия (заказа) пользователей неоднократно (более 5 сообщений одному абоненту) отправляются на адреса их электронной почты или конечное (терминальное) оборудование.

Соответственно запрещается распространение спама, в том числе совершение массовых звонков с использованием каких-либо технологий коммуникаций без предварительного письменного согласия потребителя. Кроме того, потребитель должен иметь возможность в любое время отказаться от использования своих данных и получения рекламной рассылки.

Запрещается использовать для распространения рекламы номера телефонов экстренной помощи населению.

Под табу на рекламу попало вдвое больше лекарств

Приказом Минздрава от 18.07.2023 г. № 1295 утвержден новый Перечень лекарственных средств, запрещенных к рекламированию, которые отпускаются без рецепта (далее — Перечень), который вступит в силу после опубликования.

Новый Перечень содержит 513 позиций ЛС (в предыдущем их было 229), а также критерии, по которым ЛС включены в этот Перечень (сейчас их 8). В целом, такие критерии были утверждены приказом Минздрава от 6.06. 2012 г. № 422. В феврале 2022 г. к ним добавлен критерий «Торговое название лекарственного средства и/или международное непатентованное название (МНН) и форма выпуска готового лекарственного средства такая же, как и лекарственного средства, рекламирование которых запрещено». То есть теперь действует принцип «все за одного»: если запрещена реклама одного препарата АСК – нужно запретить рекламу всех.

Достоверность информации – превыше всего

Для здравоохранения одним из главных факторов информационной безопасности является достоверность информации о ЛС и методах лечения. Поэтому Законом предусмотрено понятие недобросовестной рекламы – это та, которая вводит или может ввести в заблуждение потребителей, нанести ущерб лицам, государству или обществу вследствие неточности, недостоверности, двусмысленности, преувеличения, замалчивания, нарушения требований по времени, месту и способу распространения.

Вопросы защиты от недобросовестной рекламы ЛС как одного из видов недобросовестной конкуренции согласно ч. 2 ст. 7 Закона Украины «Об Антимонопольном комитете Украины» относится к полномочиям АМКУ и его территориальных органов.

Громкая история с «Протефлазидом»: почему суд принял сторону производителя

Во время мониторинга АМКУ в сфере рекламы ЛС, в одном из телесюжетов было обнаружено распространение информации о препарате, который «может остановить китайский коронавирус» и что «экстракт из травы дернистой щучки и вейника наземного – это именно те составляющие, которые должны обезопасить от коронавируса» .

Производитель препарата, ООО «Научно-производственная компания «ЭКОФАРМ», сообщил, что распространение информации о средстве осуществляется через вебсайты, принадлежащие Обществу.

Так, на одном из вебсайтов было размещено письмо на бланке Общества в адрес Министра здравоохранения Украины, в котором ООО обращается с предложением «предоставить прямой противовирусный препарат «ПРОТЕФЛАЗИД®» в качестве гуманитарной помощи для профилактики и лечения Covid- 2019».

Кроме того, на сайте было размещено следующее сообщение: «Получены результаты исследований о действии Протефлазида на коронавирусы». А также отчет ГУ «Институт эпидемиологии и инфекционных заболеваний им. Л.В. Громашевского» НАМН Украины: «Изучение антивирусной активности препарата Протефлазид, его активных структур на модели коронавируса трансмиссивного гастроэнтерита свиней».

Принимая решение АМКУ исходил из того, что предоставленными ООО статьями, а также пояснениями Института не подтверждается действенность средства при COVID-19.

Более того, распространённая ООО информация во время пандемии может восприниматься как правдивая. Однако, как установлено АМКУ, отсутствие надлежащего обоснования в соответствии с действующим законодательством, в частности, без наличия официальных рекомендаций Минздрава по применению средства, доказывает обратное.

Комитет пришел к выводу, что распространенная информация о средстве не соответствует фактическим его свойствам, установленным компетентным органом государственной власти, потому является ложной и может вводить потребителей в заблуждение. А предоставление неопределенному кругу лиц ложных сведений о свойствах, которых средство не имеет, может повлиять на намерения потребителей относительно приобретения товаров этого предприятия.

Таким образом, АМКУ пришел к выводу, что ООО совершило нарушение, предусмотренное ст. 15-1 Закона Украины «О защите от недобросовестной конкуренции».

Однако производитель Протефлазида не согласился с этим решением и обжаловал его в суде.

Решением хозяйственного суда в Киеве от 08.12.2020 г. по делу №910/13056/20 иск ООО был удовлетворен: признано недействительным и отменено упомянутое решение АМКУ, а также его решение о наложении штрафа за нарушение в размере 3 210 464 грн.

АМКУ в свою очередь подал апелляционную жалобу.

Однако 21. 04. 2021 г. Северный апелляционный хозяйственный суд (далее – САХС), рассмотрев апелляционную жалобу АМКУ на решение хозяйственного суда г. Киева от 08.12.2020 г. пришел к выводу об отсутствии доказательств в подтверждение совершения истцом действий, направленных на недобросовестную конкуренцию в связи со спорными публикациями, связанными с антивирусными свойствами препарата Протефлазид.

Решение суда мотивировано тем, что Комитет не обосновал, каким образом отчет ученых и письмо, адресованное конкретному лицу, может повлиять на намерения неопределенного круга лиц  приобрести рецептурное ЛС. Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие факт получения истцом преимуществ в конкуренции после публикации указанных документов.

Учитывая, что Протефлазид является рецептурным препаратом, возможность повышения спроса на негр у неопределенного круга лиц исключается, поскольку указанное средство отпускается только по рецепту врача после консультации и медицинского обследования.

Оставляя оспариваемое решение в силе, судебная коллегия САХС отметила, что изложенный в сети Интернет отчет является научно-технической информацией, содержащей сведения о достижениях, полученных во время научной деятельности, поэтому не является рекламой в понимании Закона Украины «О рекламе» и предназначается не для популяризации товара, а для донесения результатов научной деятельности профессиональной общественности. Название научно-технического исследования государственного учреждения не содержит выводов о действии (положительном/отрицательном и в какой степени), а также упоминаний о COVID-19 или SARS CoV-2.