Янукович наклав вето на Закон про держзакупівлі

Президент України Віктор Янукович відповідно до частини другої ст. 94 Конституції повернув Закон України «Про здійснення державних закупівель» для повторного розгляду Верховною Радою, висловивши свої пропозиції стосовно нього.

Дещо раніше керівник управління програм допомоги Представництва Євросоюзу в Україні Лаура Гараньяні та глава представництва Всесвітнього банку в Україні, Бєларусі та Молдові Мартін Райзер звернулися до Президента і Кабміна з листом, в якому рекомендували накласти вето на прийнятий одинадцятого лютого Закон «Про здійснення державних закупівель». Лист містить 34 зауваження.

Віктор Янукович заявив, що ветував вищезазначений закон з метою уникнення корупції. «Я ветував закон про державні закупівлі. У тому вигляді, в якому його було проголосовано, закон містить певні шпаринки для корупційних дій. А цього допустити не можна», − зазначив глава держави.

«Я повернув закон до парламенту з істотними поправками, які забезпечать прозорість у прийнятті рішень у процесі державних закупівель», − додав Президент України.

Законом запропоновано запровадити новий порядок закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти. Зокрема, відбувається уточнення термінології. Міністерствоу економіки України може бути надано статус уповноваженого органу; запропоновано нову систему органів, що здійснюватимуть державне регулювання і контроль стосовно питань державних закупівель; також відбувається конкретизація процедури державних закупівель і порядок оскарження дій замовника.

Нормативно-правове регулювання сфери держзакупівель неодноразово зазнавало істотних змін. Наразі в Україні діє фактично нелегітимна Постанова КМУ від 17.10.2008 № 921 «Про затвердження Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти».

Старший юрист адвокатської компанії Arzinger Павло Нуржинський так прокоментував вето на Закон «Про здійснення державних закупівель»: «Незважаючи на те, що представники БЮТ активно перешкоджали ухваленню цього закону, одинадцятого лютого Верховна Рада України все ж таки прийняла Закон про держзакупівлі.

На цей Закон покладали значні надії, вважаючи, що він сприятиме добросовісній конкуренції, відкритості і прозорості на всіх стадіях проведення закупівель, а також підвищить ефективність в цій сфері. Закон виключав можливість дискримінації учасників процедури закупівель. Він містив положення, спрямовані на попередження корупції та зловживань.

Причиною накладання вета на "революційний" Закон був лист керівника програм допомоги Представництва Євросоюзу в Україні Лаури Гараньяні і глави представництва Всесвітнього банку в Україні, Бєларусі та Молдові Мартіна Райзера до Президента і Кабінету Міністрів.

На жаль, Україна не дочекалася набуття чинності цього Закону з банальної причини: уряд просто побоявся втрачати обіцяну фінансову підтримку від Євросоюзу і Всесвітнього банку.

Отже, чинним залишається нещадно критиковане старе законодавство у сфері державних закупівель. Основними мінусами якого є абсолютна відсутність чіткості і прозорості в процедурі закупівель».

ПРОПОЗИЦІЇ

до Закону України «Про здійснення державних закупівель»

Верховною Радою України 11 лютого 2010 року прийнято Закон України «Про здійснення державних закупівель».

Урегулювання на законодавчому рівні питань здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти, впорядкування та вдосконалення відповідних процедур з огляду на соціально-економічний стан держави, значні порушення під час здійснення відповідних закупівель в існуючих умовах, обмеженість бюджетних ресурсів є необхідним і довгоочікуваним.

Як зазначено в преамбулі Закону, що надійшов на підпис, його метою є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання проявам корупції в цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів.

Однак пропоновані Законом, про який ідеться, підходи та концепція врегулювання зазначених питань не забезпечать досягнення задекларованої мети, не впорядкують відповідних процедур і не зроблять їх прозорішими. Натомість вони можуть призвести до спотворення конкуренції, застосування корупційних схем під час здійснення відповідних процедур, дальшого штучного ускладнення відносин у цій сфері, додаткових витрат бюджетних коштів. Окремі положення Закону викликають зауваження та застереження через невідповідність їх Конституції України, недосконалість з точки зору економічної доцільності, неузгодженість з іншими законодавчими актами. До того ж Закон містить і внутрішні суперечності.

I. Основні зауваження до Закону зводяться до такого.

1. Законом здійснення державного регулювання та контролю у сфері закупівель покладається на Міністерство економіки України, що визначається Законом як Уповноважений орган щодо регулювання та координації у сфері державних закупівель, на інші державні органи, комерційні банки, а також на орган оскарження (статті 7, 8, 18).

Законом визначено, що зазначений орган оскарження є колегіальним органом з питань розгляду скарг, який діє при Міністерстві економіки України і до повноважень якого віднесено систематизацію інформації щодо порушень, що допускаються при здійсненні державних закупівель, а також прийняття рішень на будь-якій стадії здійснення державних закупівель, які є обов'язковими до виконання всіма особами, яких вони стосуються (пункт 19 частини першої статті 1, стаття 8). Останнє свідчить про наявність у цього органу владних повноважень під час розгляду спорів між розпорядниками державних коштів і суб'єктами господарювання будь-якої форми власності.

Між тим Законом не визначено місце такого органу оскарження в системі органів державної влади, навіть не зазначено суб'єкт, яким затверджується його персональний склад. Натомість Законом передбачено, що зазначений орган формується на засадах паритетної участі представників державних органів (Міністерства економіки України, Міністерства юстиції України, Державного комітету статистики України, Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва, Антимонопольного комітету України, Секретаріату Президента України, Ради національної безпеки і оборони України), а також незалежних фахівців з питань державних закупівель, які включаються до його складу з числа поданих Міністерством економіки України кандидатур за погодженням з Комітетом Верховної Ради України з питань економічної політики та Комітетом Верховної Ради України з питань фінансів і банківської діяльності, а у певних випадках – за рішенням цих комітетів.

Така концепція запроваджуваного правового інституту розв'язання спорів у сфері закупівель не враховує конституційну модель організації влади в Україні, якою закріплено принцип поділу державної влади на законодавчу, виконавчу та судову (стаття 6), передбачено здійснення державної влади в Україні відповідно органами законодавчої, виконавчої та судової влади на підставі та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (частина друга статті 19).

Не можна також залишити поза увагою те, що органу, який за Законом не є органом державної влади, надаються невластиві його правовій природі державно-владні повноваження. Запровадження такого підходу примушуватиме відповідних суб'єктів державних закупівель робити те, що буде передбачено органом з невизначеним статусом, а не законодавством. Іншими словами, це суперечить засадам правового порядку, встановленим статтею 19 Конституції України.

До того ж покладення на утворюваний орган функцій з розгляду спорів та прийняття рішень, обов'язкових до виконання всіма особами, яких вони стосуються, є за своєю суттю наділенням його повноваженнями зі здійснення правосуддя. Такий підхід не відповідає статті 124 Конституції України, яка відносить здійснення правосуддя до виключної компетенції судів і забороняє делегування функцій судів, привласнення цих функцій іншими органами чи посадовими особами.

Зазначені положення Закону щодо участі комітетів парламенту у формуванні складу органу оскарження не відповідають нормам частини першої статті 89 Конституції України, за якою парламентські комітети утворюються Верховною Радою України для здійснення законопроектної роботи, підготовки і попереднього розгляду питань, віднесених до її повноважень, виконання контрольних функцій відповідно до Конституції України. Наведені положення Закону не враховують правову позицію Конституційного Суду України, викладену у Рішеннях від 5 березня 2003 року № 5-рп/2003, від 27 травня 2009 року № 12-рп/2009, за якою комітети Верховної Ради України за своїм конституційним статусом є органами, які мають предметно визначену компетенцію і забезпечують здійснення парламентом його повноважень, діяльність комітетів Верховної Ради України пов'язана з вирішенням питань, віднесених до повноважень Верховної Ради України.

Позначення ж серед суб'єктів формування складу органу оскарження Секретаріату Президента України (який до того ж за Указом Президента України від 25 лютого 2010 року № 265 «Про першочергові заходи із забезпечення діяльності Президента України» ліквідується) та Ради національної безпеки і оборони України не відповідає статусу цих органів, визначеному законодавством.

Убачається проблематичним і визначення як одного із суб'єктів формування складу органу оскарження Державного комітету статистики України, беручи до уваги компетенцію цього центрального органу виконавчої влади.

Не можуть бути підтримані положення статті 8 Закону щодо встановлення спеціальних вимог до кандидатів у члени органу оскарження. Серед таких вимог, зокрема, наявність «стажу роботи на провідних посадах не менше трьох років», «досвіду практичної діяльності у сфері державних закупівель», «вищої освіти» за будь-якою спеціальністю (останній абзац пункту 3, абзац другий пункту 4 частини другої). Запровадження таких неконкретних, суб'єктивних критеріїв для добору кандидатів у члени органу оскарження матиме наслідком неоднакове їх застосування при доборі відповідних кандидатур, не відповідатиме меті – забезпечення фахової придатності, неупередженості та незалежності у прийнятті органом оскарження рішень.

Викликають сумніви доцільність установлення трирічного строку повноважень членів органу оскарження (абзац перший пункту 2 частини другої статті 8), оскільки такий строк не зможе забезпечити належний баланс між забезпеченням інституційної пам'яті та незалежністю органу, а також пропонований Законом механізм виключення Голови, Секретаря та членів органу оскарження зі складу органу оскарження тільки за рішенням цього органу і наступного включення як члена органу оскарження незалежного фахівця наступної за черговістю кандидатури з резерву (пункт 11 частини другої статті 8) як такий, що створює ризик ситуативного маніпулювання складом органу.

2. Потребують коректив положення Закону, що визначають сферу його застосування.

Так, частиною першою статті 2 Закону передбачено, що він застосовується до всіх замовників та закупівель товарів, робіт і послуг, які повністю або частково здійснюються за рахунок державних коштів, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 100 тисяч гривень, а робіт – 300 тисяч гривень.

При цьому державними коштами за статтею 1 Закону визначаються кошти Державного бюджету України, бюджету Автономної Республіки Крим, місцевих бюджетів, державні кредитні ресурси, кошти Національного банку України, державних цільових фондів, Пенсійного фонду України, кошти загальнообов'язкового державного соціального страхування, кошти загальнообов'язкового державного соціального трахування на випадок безробіття, кошти загальнообов'язкового державного соціального страхування у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими народженням та похованням, кошти, передбачені Законом України «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності», кошти установ чи організацій, утворених у встановленому порядку органами державної влади, органами влади Автономної Республіки Крим чи органами місцевого самоврядування, гуманітарна допомога в грошовій формі, кошти державних та місцевих фондів, кошти державних та місцевих позабюджетних фондів, кошти державного оборонного замовлення, кошти державного замовлення для задоволення пріоритетних державних потреб, кошти державного матеріального резерву, кошти Аграрного фонду, кошти Фонду соціального захисту інвалідів, кошти, які надаються замовникам під гарантії Ради міністрів Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування за кредитами, які надаються міжнародними фінансовими організаціями або на умовах співфінансування разом із міжнародними фінансовими організаціями, кошти підприємств та їх об'єднань.

Таким чином, установлено, що за правилами, передбаченими цим Законом, мають здійснюватися закупівлі товарів, робіт і послуг за рахунок, зокрема, гуманітарної допомоги в грошовій формі. З таким підходом не можна погодитись, оскільки він суперечить нормам Закону України «Про гуманітарну допомогу» щодо надання та отримання цільової адресної безоплатної допомоги, її оформлення, розподілу і контролю за її цільовим використанням. Гуманітарна допомога, як визначено статтею 1 названого Закону, є різновидом благодійництва і має спрямовуватися відповідно до обставин, об'єктивних потреб, згоди її отримувачів.

Не можна погодитись і з формулюванням інших складових державних коштів, зокрема державних кредитних ресурсів, які на законодавчому рівні не визначені.

Що ж до позначення коштів державних та місцевих позабюджетних фондів у складі державних коштів, то це не відповідає частині восьмій статті 13 Бюджетного кодексу України, якою створення позабюджетних фондів заборонено.

Водночас у наведеному в Законі визначенні державних коштів існують прогалини. Так, до державних коштів не віднесено, наприклад, позики іноземних держав і банків, що не передбачені Державним бюджетом України, про можливість одержання яких Україною йдеться у пункті 14 частини першої статті 85 Конституції України. До державних коштів не віднесено і кошти, які надаються замовникам під гарантії Кабінету Міністрів України, що не узгоджується з нормами Декрету Кабінету Міністрів України від 17 березня 1993 року № 25 «Про надання державних гарантій щодо іноземних кредитів, які надаються Україні відповідно до міжнародних Договорів», пунктом 1 якого встановлено, що саме Кабінет Міністрів України виступає від імені держави гарантом кредитів, які відповідно до міжнародних договорів надаються Україні урядами іноземних держав, міжнародними фінансовими організаціями та іноземними банками. Наявність наведених прогалин матиме негативні практичні наслідки: призведе до незастосування під час здійснення закупівель за зазначені кошти передбачених Законом процедур державних закупівель.

Викликають зауваження і положення Закону, що визначають перелік випадків, на які дія Закону, що розглядається, не поширюється, у зв'язку з чим порядок здійснення закупівель у цих сферах має визначатися окремими законами (частина третя статті 2). Зокрема, вбачається, що за окремими спеціальними законами мали б здійснюватися державні закупівлі у сферах діяльності суб'єктів природних монополій та на суміжних ринках, зважаючи на їх правову природу.

Абзацом другим частини другої статті 2 Закону право визначати порядок закупівлі фінансових та консультаційних послуг міжнародних фінансових установ надається Кабінету Міністрів України. Тим самим, з одного боку, закупівлі фінансових та консультаційних послуг міжнародних фінансових установ вилучаються зі сфери застосування цього Закону, а з іншого боку, Кабінету Міністрів України делегуються повноваження визначати процедуру закупівель.

Такий підхід не відповідає Конституції України, за якою правила конкуренції визначаються виключно законами (пункт 8 частини першої статті 92), єдиним органом законодавчої влади в Україні є парламент - Верховна Рада України (стаття 75), прийняття законів віднесено до виключних повноважень парламенту (пункт 3 частини першої статті 85, стаття 91). Як зазначив Конституційний Суд України у пункті З мотивувальної частини Рішення від 14 грудня 2000 року № 15-рп/2000, право приймати закони, вносити до них зміни у разі, коли воно не здійснюється безпосередньо народом (статті 5, 38, 69, 72 Конституції України), належить виключно Верховній Раді України (пункт 3 частини першої статті 85 Конституції України) і не може передаватись іншим органам чи посадовим особам); у пункті 3 мотивувальної частини Рішення від 9 жовтня 2008 року № 22-рп/2008 Конституційний Суд України визначив, що права делегування законодавчої функції парламентом іншому органу влади (у даному випадку Кабінету Міністрів України) Конституцією України не передбачено; у цьому випадку Верховна Рада України порушила вимоги частини другої статті 19 Конституції України.

Містить виключення щодо сфери застосування Закону і частина друга його статті 6. Зокрема, за цим положенням Закону закупівля товарів, робіт і послуг за кошти кредитів, позик, які надані відповідно до укладених у встановленому порядку міжнародних договорів України Міжнародним банком реконструкції та розвитку, Міжнародною фінансовою корпорацією, Багатостороннім агентством з гарантування інвестицій, Міжнародною асоціацією розвитку, Європейським банком реконструкції та розвитку, Європейським інвестиційним банком, Північним інвестиційним банком, а також іншими міжнародними валютно-кредитними організаціями, має здійснюватися згідно з правилами і процедурами, встановленими цими організаціями. Таким чином, дія Закону не поширюватиметься на зазначені закупівлі навіть у разі відсутності встановлених міжнародними валютно-кредитними організаціями правил і процедур, з чим погодитися не можна.

3. Як уже зазначалось, Законом на банківські установи покладаються додаткові повноваження з державного регулювання і контролю у сфері закупівель.

Так, частиною четвертою статті 7 Закону передбачено положення, за якими обслуговуючий замовника банк зобов'язується перевіряти не лише наявність документів, необхідних для здійснення оплати за договорами про закупівлю, а й відповідність укладених договорів про закупівлю звітам про результати проведення процедури закупівлі та річному плану закупівель, правильність їх оформлення відповідно до законодавства, наявність оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів, відомостей про рішення Уповноваженого органу про погодження процедури закупівлі, оголошення про результати процедури закупівлі, що були опубліковані в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель та у відповідних міжнародних виданнях.

Покладення на банки зазначених функцій не відповідає нормам Законів України «Про банки і банківську діяльність», «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», не враховує особливостей статусу та діяльності банків, а також фактично підміняє основні функції банків, визначені частиною другою статті 334 Господарського кодексу України, функціями контрольних органів. Згідно з нормами названої статті 334 основними функціями банків є залучення у вклади грошових коштів громадян і юридичних осіб та розміщення зазначених коштів, а також відкриття та ведення банківських рахунків громадян і юридичних осіб. Відносини банків з клієнтами грунтуються на добровільних договірних засадах, які передбачають надання банком послуг в інтересах клієнта.

Оскільки здійснення контролю за суб'єктами господарювання є функцією держави, покладення такої функції на банки не відповідає правовій природі останніх. Не можна також залишати поза увагою, що виконання банком будь-яких додаткових функцій створює додаткові ризики (для його репутації, фінансового стану тощо), а отже, не відповідає інтересам клієнтів банку, його вкладників та кредиторів.

Слід також ураховувати, що виконання вищезазначених контрольних функцій (з огляду на широке коло осіб, які здійснюють закупівлі за державні кошти) потребуватиме суттєвих організаційних, кадрових та фінансових витрат з боку банків. Між тим Закон не передбачає жодних джерел відшкодування таких витрат.

Неприйнятним є і положення абзацу п'ятого підпункту 21 пункту 3 розділу XI «Прикінцеві положення» Закону, що передбачає внесення до статті 59 Закону України «Про банки і банківську діяльність» зміни, якою запроваджується можливість зупинення видаткових операцій за рахунками юридичних або фізичних осіб у випадках, передбачених Законом, що розглядається.

Зазначене не узгоджується з частиною четвертою статті 41 Конституції України, за якою ніхто не може бути протиправне позбавлений права власності, статтею 1074 Цивільного кодексу України, згідно з якою обмеження права клієнта щодо розпоряджання грошовими коштами, що знаходяться на його рахунку, може бути застосовано лише за рішенням суду у випадках, установлених законом. Таке обмеження права особи розпоряджатися власними коштами грунтується на закріпленому в статті 124 Конституції України принципі поширення юрисдикції судів на всі правовідносини, що виникають у державі, та є одним із конституційних винятків з режиму реалізації права власності, який передбачає користування, володіння та розпоряджання власником належним йому майном (стаття 41 Конституції України).

4. Викликають зауваження положення Закону, які стосуються механізму здійснення Уповноваженим органом державного регулювання у сфері закупівель. Зокрема, Законом визначено, що Уповноваженим органом є Міністерство економіки України (частина друга статті 7), для виконання функцій Уповноваженого органу, передбачених Законом (у тому числі затвердження нормативно-правових актів, необхідних для виконання Закону), у Міністерстві економіки України має бути утворений окремий структурний підрозділ (частина перша статті 8).

Зазначене є втручанням Верховної Ради України в реалізацію Кабінетом Міністрів України виключного конституційного повноваження, передбаченого пунктом 9¹ статті 116 Конституції України, з утворення, реорганізації та ліквідації міністерств та інших центральних органів виконавчої влади, повноважень, передбачених Законом України «Про Кабінет Міністрів України», з утворення у системі міністерств урядових органів (статті 22, 46), а також у реалізацію дискреційних повноважень керівників міністерств, центральних органів виконавчої влади щодо затвердження структури таких органів.

Не може бути підтримано і покладення на Уповноважений орган встановлення порядку погодження ним же застосування процедури закупівлі в одного учасника (пункт 19 частини першої статті 8, абзаци сімнадцятий, вісімнадцятий частини першої статті 39) через невідповідність критеріям об'єктивності і неупередженості, а також затвердження Уповноваженим органом примірного договору про закупівлю (пункт 19 частини першої статті 8, абзац другий частини першої статті 40 Закону), оскільки це не відповідає нормам частини другої статті 179 Господарського кодексу України, якою передбачено, що Кабінет Міністрів України, уповноважені ним органи виконавчої влади можуть рекомендувати суб'єктам господарювання орієнтовні умови господарських договорів (примірні договори), а у визначених законом випадках – затверджувати типові договори.

5. Потребують корегування запроваджувані Законом терміни, оскільки низка наведених у статті 1 Закону визначень викладена без урахування певних конституційних положень, містить прогалини, що ускладнить, а в деяких ситуаціях заблокує виконання тих чи інших положень Закону.

Так, за пунктом 2 частини першої статті 1 Закону генеральним замовником є орган державної влади, державна установа чи організація, визначені відповідно Кабінетом Міністрів України, Радою міністрів Автономної Республіки Крим або виконавчими органами місцевих рад відповідальними за організацію і проведення процедур закупівель на засадах координації відповідно до цього Закону. Положення аналогічного змісту відтворено в статті 13 Закону, яка визначає механізм здійснення закупівель на засадах координації.

Наведене визначення викладено без урахування встановлених Конституцією України структури власності в державі та механізму здійснення повноважень щодо того чи іншого майна. Зокрема, за статтею 142 Основного Закону держави матеріальною основою місцевого самоврядування є майно, що є у власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об'єкти їх спільної власності; територіальні громади сіл, селищ і міст можуть об'єднувати на договірних засадах об'єкти комунальної власності, кошти бюджетів для виконання спільних проектів або для спільного фінансування (утримання) комунальних підприємств, організацій і установ, створювати для цього відповідні органи і служби. Відтак, цілком правомірним для органів місцевого самоврядування було б покладення функцій генерального замовника не на державну, а на комунальну установу чи організацію.

Нарешті, у наведеному визначенні не враховано норми частини першої статті 118 та пунктів 3, 4 статті 119 Конституції України, за якими виконавчу владу в областях і районах, містах Києві та Севастополі здійснюють місцеві державні адміністрації, на які й покладається виконання державних і регіональних програм, відповідних обласних і районних бюджетів. Отже, серед суб'єктів визначення генеральних замовників мають бути зазначені й місцеві державні адміністрації.

Пунктом 1 частини першої статті 1 Закону визначається поняття «акцепт пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції», але при цьому чітко не встановлюються норми, коли саме пропозиція вважається акцептованою. У зв'язку з цим слід зауважити, що факт неповідомлення учасника про акцепт його пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції може призвести до виникнення підстав для повторного визначення замовником іншого переможця торгів з вини учасника (відповідно до частини третьої статті 31 Закону). Тож така невизначеність може спричинити численні порушення прав учасників закупівель, спори, в тому числі судові.

Недосконалим є визначення поняття «пов'язана особа» (пункт 22 частини першої статті 1 Закону), оскільки воно стосується відносин лише з учасником закупівель і залишає поза увагою відповідні відносини із замовником державних закупівель. Наявність такої прогалини призведе на практиці до конфлікту інтересів, можливих зловживань з боку замовників, зниження конкурентності державних закупівель. Крім того, до цього визначення слід було б застосувати підхід, запроваджений у чинному Законі України «Про засади запобігання та протидії корупції»: при визначенні механізму забезпечення об'єктивності та неупередженості під час прийняття рішень уживається термін «близькі особи», який охоплює не тільки родичів, а й інших осіб, які постійно проживають разом із відповідною особою.

Однобоким і неповним є визначення поняття «суб'єкт оскарження» (пункт 29 частини першої статті 1 Закону). Зокрема, в цьому визначенні йдеться про оскарження порушень законодавства при проведенні процедур державних закупівель, допущених виключно замовником. Таким чином, залишається поза увагою право фізичної та юридичної осіб (в тому числі замовника) звертатися до органу оскарження або до суду з приводу порушення законодавства при проведенні процедур державних закупівель учасником процедури закупівлі.

6. Проблематичними вбачаються положення Закону, спрямовані на забезпечення відкритості і прозорості закупівель на всіх стадіях їх здійснення.

Насамперед необхідно зазначити, що встановлений статтею 10 Закону перелік інформації, обов'язкової до оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, є надмірним і виходить далеко за межі вимог, передбачених міжнародними зобов'язаннями України. Великий обсяг інформації, визначеної Законом обов'язковою для оприлюднення, спричинить збільшення завантаженості персоналу замовників, відповідальних за проведення закупівель, потребуватиме суттєвого поліпшення технічного та організаційного забезпечення інформаційних ресурсів, а також у разі об'єктивної неможливості вчасного оприлюднення інформації може призвести до численних скарг у зв'язку з формальним порушенням вимог Закону, що (в разі судового оскарження) може надовго затягнути проведення закупівель та заблокувати роботу замовника.

Законом передбачено оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повного тексту, зокрема протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів. Таке визначення способу та обсягів висвітлення діяльності замовників та учасників процедури закупівлі щодо здійснення процедур закупівель товарів, робіт, послуг за державні кошти може зашкодити законним комерційним інтересам суб'єктів – учасників процедур закупівель, призвести до спотворення принципів чесної конкуренції.

Проблемними з точки зору реальності забезпечення виконання вбачаються положення Закону, за якими та чи інша інформація про закупівлю має бути оприлюднена виключно у день публікації в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель (частина перша статті 10).

Абзацом другим частини другої статті 21 Закону передбачається, що в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів, що публікується в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель та безоплатно розміщується на веб-порталі Уповноваженого органу, обов'язково зазначається обсяг фінансування згідно з кошторисом, фінансовим планом (планом асигнувань, планом використання бюджетних (державних) коштів) або очікувана вартість закупівлі (що позначена у цьому самому положенні як інформація не для друку). Аналогічні положення містяться в абзаці другому частини другої статті 36, абзаці другому частини другої статті 38, абзаці четвертому частини першої статті 39 Закону.

Таким чином, у зазначених положеннях закладено внутрішню суперечність, що робить їх завідомо невиконуваними: з одного боку, замовник зобов'язаний опублікувати відповідну інформацію у друкованому засобі масової інформації, з іншого боку, відповідна інформація має обмежувальний гриф і тому не може бути опублікована.

7. Як свідчить практика проведення закупівель, поширеними є випадки укладення замовниками з учасниками процедури закупівлі договорів про закупівлю поза строками, визначеними для вчинення такої дії, зокрема до настання строку, встановленого для укладення договору. Це призводить до порушення прав, охоронюваних законом інтересів інших учасників закупівель, оскільки штучно звужуються можливості оскарження порушень процедури закупівлі. З метою уникнення таких ситуацій, підвищення виконавської дисципліни замовників слід було б передбачити в Законі недійсність (нікчемність) договорів про закупівлі, якщо вони укладені з порушенням установлених Законом строків.

8. Статтею 43 Закону передбачається, що за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, розробленими відповідно до нього, члени комітету з конкурсних торгів замовника (генерального замовника), члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи органів Державного казначейства України (обслуговуючого банку) несуть відповідальність згідно із законодавством. Крім того, абзацом другим частини п'ятої статті 11 Закону передбачається, що члени комітету з конкурсних торгів несуть персональну відповідальність за прийняті ними рішення відповідно до законодавства України.

Зазначене не відповідає нормі пункту 22 частини першої статті 92 Конституції України, за якою виключно законами України визначаються засади цивільно-правової відповідальності, діяння, які є злочинами, адміністративними або дисциплінарними правопорушеннями, та відповідальність за них. На неприпустимості врегулювання цих питань підзаконними нормативно-правовими актами наголошував Конституційний Суд України у Рішенні від 30 травня 2001 року № 7-рп/2001 у справі про відповідальність юридичної особи.

9. Пунктом 2 розділу XI «Прикінцеві положення» Закону передбачається, що нормативно-правові акти Кабінету Міністрів України, які регулюють питання здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти, втрачають свою силу із введенням у дію цього Закону.

Наведене не відповідає вимогам Конституції України та Закону України «Про Кабінет Міністрів України» в частині повноважень Верховної Ради України щодо актів Уряду України та порядку втрати чинності цими актами.

10. Закон містить низку внутрішніх суперечностей, що можуть призвести до ускладнень у його виконанні.

Так, не узгоджуються між собою положення частини першої статті 10 та частини другої статті 14 Закону. Частиною першою статті 10 передбачено обов'язкове оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів. Водночас за частиною другою статті 14 інформація про розгляд та оцінку пропозицій конкурсних торгів надається виключно Уповноваженому органу, органам, що здійснюють державне регулювання і контроль у сфері закупівель, органу оскарження та суду.

Не узгоджуються між собою і положення частини другої статті 16 та частини другої статті 17 Закону. Так, за частиною другою статті 16 обов'язковою умовою для участі у процедурах закупівель є наявність фінансової спроможності учасника. За частиною ж другою статті 17 учаснику, учаснику попередньої кваліфікації, який визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та відносно якого відкрита ліквідаційна процедура, лише може бути відмовлено (а не обов'язково відмовляється) в участі у процедурі закупівлі, попередній кваліфікації учасників.

Нарешті, не відповідають одна одній частини п'ята та шоста статті 28 Закону. У частині шостій, зокрема, йдеться про випадки, коли для визначення найбільш економічно вигідної пропозиції конкурсних торгів застосовуються критерії інші, ніж ціна. При цьому частина п'ята названої статті передбачає, що ціна завжди є критерієм (одним із критеріїв) оцінки пропозицій конкурсних торгів.

11. Редакція низки положень Закону потребує вдосконалення для заповнення наявних прогалин, уникнення непорозумінь, двочитань під час їх виконання тощо. Так, наприклад, пункт 35 частини першої статті 1 Закону містить положення про заборону подавати на лот одну пропозицію. Частина перша статті 37 Закону передбачає обов'язок допустити за результатами попередньої кваліфікації учасників до дальшої участі в торгах не менше двох учасників попередньої кваліфікації. У зазначених же положеннях має йтися про те, що наявність двох учасників є умовою дальшого продовження процедури закупівлі.

II. Ураховуючи викладене, прийнятий Верховною Радою України 11 лютого 2010 року Закон України «Про здійснення державних закупівель» у пропонованій редакції не може бути підписаний та взятий до виконання Президентом України.

У зв'язку з наведеним пропоную внести до Закону, що розглядається, такі з