Сравнительная реклама в украинских реалиях: больше вопросов, чем ответов

12 ноября 2019 года Верховная Рада Украины приняла проект Закона "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины (относительно гармонизации законодательства в сфере сравнительной рекламы с правом Европейского Союза)" № 0953 от 29.08.2019 г. Можем ли мы себе позволить такую «Европейскую гармонию»? За ответами мы обратились к юристам АО "Арцингер" - старшему юристу компании Николаю Рехлицкому и юристу Татьяне Дрок.

Указанным документом вносится ряд значимых изменений в действующем Законе Украины "О рекламе", "О защите прав потребителей", "О защите от недобросовестной конкуренции", "Об охране прав на знаки для товаров и услуг", а также в Хозяйственный кодекс Украины.

Главным новшеством принятого Закона является официальное и однозначное разрешение сравнительной рекламы товаров и услуг (при условии соблюдения определенных ограничений) как законного способа информирования потребителей о преимуществах конкретных товаров/услуг.

Следует отметить, что хоть ранее сравнительная реклама и была формально разрешена Законами "О рекламе" и "О защите от недобросовестной конкуренции", она имела довольно расплывчатое определение и условия её использования, которые существенно ограничивались на законодательном уровне (в т. ч. о защите прав интеллектуальной собственности). Это, в свою очередь, вызывало у украинского бизнеса некие опасения касательно правомерности и целесообразности использования такого инструмента и сложности с внедрением сравнительной рекламы в целом.

Широкие возможности для украинского бизнеса

Новые же правила направлены на открытие широких возможностей для использования бизнесом лучших международных практик в сфере сравнительной рекламы, что в результате может поспособствовать развитию конкуренции на разных рынках с упором на более качественное и целевое удовлетворение интересов потребителей.

Сравнительная реклама как новый инструмент информирования потребителя о своем товаре

Теперь, в частности, допускается реклама, предусматривающая сравнение с другими лицами или товарами (деятельностью) других лиц, идентифицирующая конкурента или его товары/услуги и которая может содержать:

• изображение, ссылку на товар, торговую марку или другие обозначения, под которыми выпускается товар, с которым происходит сравнение;
• коммерческое (фирменное) наименование конкурента, деятельность или товар которого сравниваются.

При этом ключевым условием использования сравнительной рекламы является "объективное сравнение одной или нескольких существенных, сопоставимых и репрезентативных характеристик однородного товара/деятельности (в т. ч. цен, информация о которых может повлиять на решение потребителя при выборе товара/услуг)".

Однородными товарами Закон, в частности, определяет подобные товары, которые удовлетворяют одни и те же потребности, имеют одинаковое назначение. Что касается деятельности, то она будет считаться однородной, если охватывается одной сферой или одним видом деятельности.

Несмотря на то, что такое условие наш законодатель "одолжил" из Директивы 2006/114/ЕС, по нашему мнению, определение "однородных товаров/деятельности" является довольно размытым и широким, также как не до конца очевидным является то, какие именно характеристики и в каком случае будут определяться как "существенные, сопоставимые и репрезентативные". В связи с этим такое требование пока что кажется довольно оценочным. Оно может приводить к разночтениям, субъективному трактованию разными субъектами, поэтому требует проведения дополнительной разъяснительной работы.

Важным ограничением, которое Закон устанавливает, чтобы сравнительная реклама была правомерной, и которое в обязательном порядке необходимо соблюдать бизнесу, также является недопустимость:

Чтобы сравнительная реклама была правомерной, бизнесу обязательно следует придерживаться таких ограничений:

• использования нечестной предпринимательской практики;
• дискредитации товаров других производителей, продавцов, деятельности других лиц, а также репутации торговых марок, коммерческих наименований;
• содержания неправдивой информации о качестве однородных товаров других производителей, продавцов;
• смешивания с конкурентами (между товарами, торговыми марками, коммерческими наименованиями или другими обозначениями рекламодателя и конкурентов);
• изображений способом имитации товара конкурентов, защищенного торговой маркой или коммерческим наименованием;
• введения потребителей в заблуждение.

Кроме этого, Закон дополняет перечень форм предпринимательской практики, вводящей в заблуждение, следующими действиями:

• маркировка продукции знаком доверия, качества или соответствия без соответствующего разрешения;
• предложение продажи продукции по специальной цене, если фактически такой продукции нет, продавец отказывается принять заказ на таких условиях или же предлагает некачественные экземпляры с целью продать другой товар;
• представление законного права потребителя как исключительно предоставленной привилегии;
• неправдивое заявление продавца о прекращении деятельности, переезде;
• заявление о том, что приобретение продукции может поспособствовать выигрышу в лотерее или же заявление о конкурсе, розыгрыше, но без последующего вручения подарков, призов;
• распространение недостоверной информации о состоянии рынка или о возможности приобрести продукцию с целью побудить потребителя приобрести продукцию на менее выгодных условиях;
• неправдивое представление продавца себя в качестве потребителя.

Сравнительной рекламе лекарственных препаратов и медизделий в Украине – быть!

Отдельно стоит обратить внимание на отмену запрета сравнительной рекламы лекарственных средств, медицинских изделий, методов профилактики, диагностики, лечения и реабилитации.

Так, ранее абз.8 ч.6 ст.21 Закона "О рекламе" прямо предусматривалось, что в рекламе такой продукции запрещается размещение сравнений с другими лекарственными средствами, медицинскими изделиями, методами профилактики, диагностики, лечения и реабилитации с целью усиления рекламного эффекта.

Новым же Законом данный пункт исключен из Закона "О рекламе". В то же время, запрет пока что остаётся актуальным и будет фактически снят только с момента опубликования нового Закона.

Сравнительная реклама лекарств – риски для потребителей

По нашему мнению, сравнительная реклама таких специфических продуктов как лекарственные средства и медицинские изделия может нести в себе некоторые скрытые риски для потребителя, связанные в т. ч. с тем, что:

• часто реклама ОТС препаратов не содержит подробностей о составе, механизме действия лекарства, его свойствах, а в первую очередь направлена на привлечение внимания потребителя с использованием определенных маркетинговых инструментов;
• лекарственные средства являются довольно специфическими продуктами, для оценки терапевтических свойств которых требуются медицинские знания или как минимум обращение к врачу и ознакомление с инструкцией о применении препарата;
• возможна недостаточная осведомленность потребителей о лекарственных средствах, которые будут сравниваться, что может усложнить объективную их оценку и, более того, стать полем для манипуляций со стороны рекламодателей.

Нововведения, которые коснутся рекламодателей в Украине

Следующим важным нововведением является то, что:

• отношения, которые возникают в связи со сравнительной рекламой и ранее регулировались законодательством Украины о защите от недобросовестной конкуренции (будучи в сфере контроля Антимонопольного комитета Украины (АМКУ)) теперь будут регулироваться Законом "О рекламе" "…с учётом особенностей, определенных законодательством Украины о защите от недобросовестной конкуренции".
• ответственность за нарушение требований законодательства относительно сравнительной рекламы будет также определяться согласно Закону Украины "О рекламе", который предусматривает более мягкие санкции по сравнению с более ощутимыми для нарушителей санкциями Закона Украины "О защите от недобросовестной конкуренции".

Таким образом, возникает некая неопределенность касательно государственного контроля в части сравнительной рекламы и разграничения полномочий Антимонопольного комитета Украины и Госпродпотребслужбы в случае соответствующих нарушений.

Ответственность за неправомерное сравнение в рекламе, как и за нарушение установленных требований касательно ее содержания, будет нести непосредственно рекламодатель.

Целью принятия данного Закона является гармонизация с законодательством Европейского союза, а именно с Директивой №2006/114/ЕС и Директивой №2005/29/ЕС. В данном Законе отсутствует норма касательно недопустимости получения нечестных преимуществ в сравнительной рекламе за счёт репутации торговой марки конкурента, других распознавательных знаков конкурента или от указаний на происхождение конкурирующих продуктов (так называемая "паразитирующая реклама", предусмотренная статьей 4 (f) Директивы 2006/114/ЕС).

В законе также можно отметить некоторые неточности перевода норм Директив ЕС. К примеру, очевидно из-за сложности перевода, в Законе отсутствует такая характеристика информации о товаре, которую допускается сравнивать в рекламе, как "verifiable feature" (что можно перевести с английского как "поддающийся проверке", "подтверждаемый"). Кроме того, в Законе прослеживается некоторая неоднозначность подхода к применению санкций за неправомерную сравнительную рекламу, поскольку за другие нарушения в сфере нечестных конкурентных действий ответственность наступает согласно Закону Украины "О защите от недобросовестной конкуренции".

Подобные недочёты должны будут быть урегулированы путём внесения соответствующих изменений в нормативно-правовые акты и адекватной правоприменительной практики.

В данный момент Закон находится на подписи у Президента Украины, официальный текст его пока не опубликован. Нововведения вступят в силу на следующий день после официального опубликования Закона.