Недобросовісна реклама – чи особливості торгових звичаїв у конкуренції (Частина 1)

«Реклама – двигун торгівлі». Це гасло, за однією з версій, почули вперше від підприємця Людвига Метцеля майже 130 років тому. На сьогодні вже неможливо уявити собі життя без реклами. В багатьох сферах бізнесу реклама вважається найбільш дієвим засобом конкурентної боротьби. Втім, якщо вона буде відбуватись без правил, підприємці матимуть вагомі стимули конкурувати шляхом омани споживачів замість того, щоб пропонувати продукцію більш високої якості та за більш низькими цінами.

Саме посилення стимулів для суспільно корисних форм конкуренції стало причиною появи в законодавстві України норми, що визначає поширення оманливої інформації, зокрема у рекламі, актом недобросовісної конкуренції. Йдеться про доповнення Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» в січні 2009 року статтею 15-1, зміст якої значною мірою відтворює відповідні положення статті 10bis «Недобросовісна конкуренція» Паризької конвенції про охорону промислової власності 1883 року.

На момент запровадження цих змін, норми, що забороняють суб’єктам господарювання поширювати оманливу інформацію про свою продукцію, вже містились у ряді законів України, зокрема у Законах України «Про рекламу» та «Про захист прав споживачів». Утім, визнання таких дій порушенням не лише прав споживачів, а й правил економічної конкуренції, суттєво посилило існуючі в Україні механізми боротьби з нечесними методами ведення бізнесу. Це знайшло свій прояв у тому, що повноваження проводити відповідні розслідування та накладати штрафи за поширення оманливої інформації отримав Антимонопольний комітет України (АМКУ) – орган державної влади із спеціальним статусом, основною метою діяльності якого є захист конкуренції у підприємницькій діяльності.

Таким чином, для боротьби з проявами оманливої реклами стало можливим застосовування тих же правових засобів, за допомогою яких органи АМКУ виявляють і припиняють такі небезпечні порушення правил конкуренції як картельні змови. Йдеться, зокрема, про повноваження органів АМКУ проводити без попередження перевірки суб’єктів господарювання (це, серед іншого, передбачає безперешкодний доступ до комп’ютерів та будь-яких інших носіїв інформації, примусове вилучення предметів і документів), накладення штрафів залежно від річного доходу суб’єкта господарювання від реалізації всієї його продукції (за недобросовісну конкуренцію – до 5 відсотків такого доходу).

За інформацію, що наводили представники АМКУ, з більш як 300 розслідувань щодо ознак оманливої реклами, які проводились органами АМКУ з січня 2009 року, майже чверть припадає на рекламу лікарських засобів (далі – ЛЗ) та біологічно-активних (дієтичних, харчових тощо) добавок (далі – БАДів).

Тому узагальнення адміністративної та судової практики припинення оманливої реклами саме в цих сферах дозволить більш повно оцінити всі переваги та недоліки регулювання, запровадженого з 2009 року.

Як вбачається зі змісту положень статті 151 «Поширення інформації, що вводить в оману» Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», відповідне правило поведінки в конкуренції визначається як заборона суб’єктам господарювання під час рекламування своєї продукції повідомляти неправдиву інформацію, замовчувати критично-важливу інформацію чи в інший спосіб вводити в оману споживачів, якщо це вплинуло чи може вплинути на наміри споживачів щодо придбання рекламованої продукції.
Положення, що значною мірою запобігають проявам недобросовісної конкуренції у сфері реклами ЛЗ та БАДів, також містяться у Законах України «Про рекламу» та «Про захист прав споживачів».

Перший з них містить вимоги до реклами ЛЗ, що сприяють більшій уважності й обережності споживачів під час вибору ліків. Зокрема, така реклама повинна містити вказівку про необхідність консультації з лікарем, рекомендацію щодо обов’язкового ознайомлення з інструкцією, а також попередження про шкідливість самолікування для здоров’я. Крім того, цей Закон забороняє вказувати у рекламі ЛЗ певні відомості, які через їхню необ’єктивність несуть суттєві ризики введення в оману споживачів. Зокрема, забороняється повідомляти про наявність терапевтичних ефектів стосовно важко виліковних захворювань, гарантованість лікувального ефекту, конкретні випадки вдалого застосування, рекомендації медичних працівників, подяки від окремих осіб, зображення і згадки імен популярних людей, а також про безпечність чи ефективність, зумовлені природним походженням лікарського засобу. Крім того, у рекламі товарів, що не належать до ЛЗ, тобто і у рекламі БАДів, забороняється посилатись на те, що ці товари мають лікувальні властивості.

В свою чергу, Закон України «Про захист прав споживачів» зобов’язує виробників (виконавців, продавців) доводити інформацію про продукцію (ціну, умови та правила придбання, властивості, застереження, умови використання тощо) до відома споживачів у супровідній документації, що додається до продукції, на етикетці, маркуванні чи іншим способом. Причому недостовірність та неповнота інформації, а також оманливість реклами оцінюються через припущення, що у споживача (фізичної особи) немає спеціальних знань про властивості та характеристики продукції, яку він придбає. Крім того, цей Закон встановлює певні правила вживання, зокрема в рекламі, понять «знижка», «зменшена ціна», «розпродаж», а також надає приклади нечесної підприємницької практики, що вводить в оману споживачів (фізичних осіб).

Лікує чи виліковує?

Про серйозність своїх намірів навести лад у сфері реклами АМКУ вперше заявив у березні 2010 року, наклавши мільйонний штраф на одну з міжнародних компаній у зв’язку з трансляцією на українських телеканалах ролика з рекламою засобу проти простуди. За висновками АМКУ, поширювана в рекламі інформація створювала у споживачів помилкове враження, що рекламований ЛЗ повністю виліковує гострі та хронічні захворювання дихальних шляхів, хоча насправді він є муколітичним засобом (тобто лише зменшує прояви симптомів простуди). При цьому АМКУ звернув увагу на коротку тривалість та дрібний шрифт написів «Перед застосуванням проконсультуйтесь з лікарем», «Уважно ознайомтесь з інструкцією», що з’являлись під час телевізійної реклами.

Також, як оманливі, органи АМКУ визнавали рекламні твердження про лікування певними ЛЗ широкого спектру захворювань, тоді як насправді вони рекомендовані для застосування лише в комплексній терапії відповідних захворювань.

Отже, як випливає з наведеної практики АМКУ, факт державної реєстрації препарату як ЛЗ не є достатньою підставою посилатись у рекламі на те, що він лікує певні захворювання, оскільки такі категоричні твердження можуть ввести споживачів в оману.

БАДи – не ліки

Високий ризик введення споживачів в оману щодо лікувальних властивостей препаратів існує у рекламі БАДів.

Передусім це зумовлено тим, що дослідження, які належним чином підтверджують позитивний вплив застосування препарату на протікання хвороби, зазвичай проводяться лише під час державної реєстрації ЛЗ. Причому, як вбачається з практики АМКУ, для усунення ризиків введення споживачів в оману до реклами БАДів у відповідних випадках мають застосовуватись обмеження, подібних до тих, що існують стосовно ЛЗ.

Яскравим прикладом введення в оману через використання засобів, заборонених під час рекламування ЛЗ, є випадок реклами БАДу, що містила такі твердження: «Украинские ученые объявили раку войну. Созданный ими препарат Ш. пошел в успешное наступление против рака, а также множества других болезней…» та «… Каждому, кто им воспользуется, Ш. принесет … полное исцеление…». При цьому рекламні матеріали містили відгуки споживачів про лікувальні властивості Ш. (листи визнання, подяки тощо), використовувались аудіо- та відеоролики щодо успішного лікування Ш. раку за участю популярного ведучого телевізійних програм. Рекламні матеріали також містили фотографію жінки з написом: «Врач высшей категории Вера Ивановна Д. считает Ш. уникальным и сильнодействующим препаратом» або «Лікар з більш ніж тридцятилітнім досвідом роботи Віра Іванівна Д. вважає Ш. унікальним і сильнодіючим препаратом».

У ряді випадків органи АМКУ виявляли оману в «перебільшенні» властивостей БАДів, до прикладу, в рекламі «Е.-XXL. Завжди стійкий результат. Унікальна запатентована нанотехнологія, 1 капсула діє 72 години!». У цьому контексті, з практики інших країн відомі приклади визнання оманливою реклами товарів, у якій вживались слова з певними проявами «вищості» (переваги рекламованих товарів над іншими): «сучасний», «останній», «новий», «найновіший» – щодо новизни товару; «найкращий», «першокласний», «передовий», «унікальний» – щодо якісних характеристик товару.

Крім того, вживання у рекламі БАДів слів «природний», «натуральний» тощо може створювати у споживачів враження щодо відсутності побічних ефектів та абсолютної безпечності рекламованих препаратів. Тому у відповідних випадках для усунення ризиків введення споживачів в оману вживання зазначених слів в рекламі має поєднуватись з відповідними застереженнями, поданими у легкодоступній і зрозумілій для споживачів формі.

далі буде...