Недобросовісна реклама чи особливості торгових звичаїв у конкуренції (Частина 2)

Рекламуючи себе, не забувай про конкурентів

Не завжди навіть правдиві з формальної точки зору твердження, що містяться в рекламі, гарантують дотримання вимог щодо її добросовісності. Подібним прикладом з практики АМКУ є випадок, коли ЛЗ з торгівельною назвою «К.» рекламували як лікарський препарат із «найбільш збалансованим спектром антибактеріальної дії, швидким протизапальним ефектом» тощо. Таким чином, у споживачів створювалось враження, що зазначені в рекламі переваги (порівняно з антибіотиками інших груп) притаманні лише цьому лікарському препарату. Натомість, як встановив АМКУ, ці властивості належать не препарату «К.» (як суміші певних речовин), а антибіотику, що як діюча речовина входить до складу ще понад 50 інших ЛЗ, зареєстрованих в Україні.

Дешеві ліки – міф чи реальність

У сфері роздрібної торгівлі ЛЗ найбільше оманливих відомостей органи АМКУ виявили у рекламі, що привертала увагу споживачів привабливими цінами.

Наведу окремі приклади.

На фасаді аптеки розміщували інформацію про те, що «Лекарства становятся доступнее − 5% на все медикаменты», що створювало у споживачів враження, нібито аптека здійснює реалізацію всіх медикаментів зі знижкою кожному покупцю. Натомість, як установив орган АМКУ, знижку на ЛЗ надавали лише пільговим категоріям громадян.

Оманливу рекламу органи АМКУ виявили також у твердженнях (слоганах) щодо найнижчих цін на ЛЗ («… Ціни у нас – найнижчі! Персонал у нас – привітний! Вибір ліків – найкращий!» тощо). Як встановили органи АМКУ, суб’єкти господарювання перед розміщенням реклами не проводили маркетингових досліджень з метою здійснення порівняльного аналізу своїх цін з цінами інших аптечних закладів, що розташовані у відповідному населеному пункті; в той час як за результатами відповідного аналізу, проведеного органом АМКУ, відомості про найнижчі ціни виявились неправдивими. У постанові Вищого господарського суду України від 13.07.2010 № 11/240-HM доволі влучно розкрито конкуренційну шкідливість оманливої цінової реклами: «опублікування інформації про найнижчі ціни на ЛЗ стимулює зацікавленість (попит) споживачів до суб’єкта господарювання, який поширює таку інформацію, що, в свою чергу, надає неправомірні переваги на ринку та ставить його в більш вигідне становище серед інших суб’єктів господарювання, які діють на тому ж самому ринку».

Отже, як вбачається, рекламні твердження про найнижчі ціни несуть у собі високий ризик введення споживачів в оману через об’єктивну неможливість підтвердити їх правдивість результатами досліджень, особливо у режимі реального часу поширення реклами.

Іншим прикладом винахідливості підприємців є реклама, в якій було зазначено про реалізацію аптеками ліків за цінами виробника чи оптовими цінами («Широкий асортимент ліків за цінами виробника», «АПТЕКА КАЧЕСТВЕННЫЕ МЕДИКАМЕНТЫ ПО ОПТОВЫМ ЦЕНАМ»). На думку органів АМКУ, такі рекламні слогани могли викликати у споживачів враження, що аптеки реалізують ліки без роздрібної націнки і відповідно їхні ціни є нижчими, ніж в інших аптечних закладах. Насправді суб’єкти господарювання формували ціни на ліки з урахуванням торгівельної надбавки до ціни виробника (оптової ціни закупівлі).

Торговельна марка – не аргумент

Неодноразово органи АМКУ визнавали недобросовісною конкуренцією рекламу, в якій використовували словосполучення чи фрази, що є складовою частиною зареєстрованої торговельної марки. Втім, у таких випадках охоронний документ мав би стати вагомим аргументом на користь правомірності використання підприємцями відповідної сукупності слів у рекламі товарів чи послуг, для яких відповідна марка була зареєстрована.

У зв’язку з цим цікавою є судова практика (постанова Вищого господарського суду України від 04.10.2011 № 16/17-681-2011) оскарження рішення органу АМКУ, відповідно до якого розміщення вивіски над аптеками (аптечними закладами) зі словосполученням «аптека соціальна» визнано недобросовісною конкуренцією у вигляді поширення інформації, що вводить в оману. Як встановив орган АМКУ за результатами проведеного опитування, споживачі ототожнюють словосполучення «аптека соціальна» з участю аптечних закладів у відповідних соціальних програмах з розповсюдження ЛЗ за зниженими цінами; натомість відповідний суб’єкт господарювання не брав участі у будь-яких соціальних муніципальних чи державних програмах. У свою чергу, суб’єкт господарювання в обґрунтуванні правомірності реклами посилався на те, що він у встановленому законом порядку отримав свідоцтво України на комбінований знак для товарів і послуг, складовою частиною якого є сукупність слів, а саме словосполучення «аптека соціальна» (видачу свідоцтва не оскаржували). У цій справі ВГСУ підтримав рішення органу АМКУ.

Аналогічна комерційна практика з використанням зареєстрованої торгівельної марки «Социальная аптека просто сравните цены» оцінювалась судами різних інстанцій в іншій справі, розгляд якої ще не завершений (див. постанову Вищого господарського суду України від 18.10.2011 № 19/2а).

Як вбачається з наведених прикладів, використання зареєстрованих знаків не визнавали б недобросовісною конкуренцією, якби відповідні суб’єкти господарювання насправді брали участь у відповідних соціальних програмах з розповсюдження ЛЗ за зниженими цінами. Тобто власники зареєстрованих знаків та ліцензіати повинні провадити свою господарську діяльність таким чином, щоб використання ними відповідних зареєстрованих позначень не спричиняло омани споживачів.

Реклама чи Інструкція – вибір за споживачем

Більшість ЛЗ мають застереження для застосування, про які зазначається в інструкції, що додається до ЛЗ (побічна дія, протипоказання, особливості застосування тощо).

Як правило, за відсутності в рекламі наголосів, що можуть утворити у споживачів стійке враження про ЛЗ, яке суперечить інформації, що міститься у відповідній інструкції, достатніми є ті запобіжники (вимоги, заборони), що містяться у Законі України «Про рекламу» (про них зазначалось вище). При цьому важливо, щоб обов’язкові попередження щодо необхідності консультації з лікарем, ознайомлення з інструкцією, шкідливість самолікування зазначались у легкодоступній та зрозумілій для споживача формі.
Втім, нерідко фармкомпанії, виходячи з високої «безпечності» їхніх препаратів порівняно з конкуруючими (тому що вони на основі трав, без хімії тощо), подають рекламну інформацію у такий спосіб, що вона створює у споживачів хибне враження про абсолютну безпечність рекламованих ЛЗ (відсутність побічної дії, протипоказань тощо).

Найбільш активно органи АМКУ виявляли такі випадки в 2011 році. Прикладами є зазначення в рекламі неправдивих відомостей про відсутність побічної дії, безпечність для лікування дітей і дорослих («Безпечний − це доведено багаторічним досвідом застосування, рекомендований дорослим та дітям» тощо). Причому під час оцінки відповідних рекламних матеріалів АМКУ враховував, що відповідно до законодавства безпечність, так само як ефективність і якість, є обов’язковою умовою для державної реєстрації всіх ЛЗ.
Крім того, органи АМКУ звертали увагу на відсутність у відповідних рекламних матеріалах відомостей про застереження у застосуванні ЛЗ. Наприклад, у зв’язку з цим АМКУ вбачав враження абсолютної безпечності ЛЗ у рекламі такого змісту: «Коли застуда і грип роблять життя важким, чашка І. полегшує його».

Широкий спектр показань для застосування ЛЗ порівняно з його аналогами також надихав фармкомпанії нехтувати деякими «дрібницями» під час рекламування відповідних препаратів. Наприклад, АМКУ визнав оманливим твердження «Швидко та безпечно допомагає позбутися будь-яких симптомів алергії», яке містилось в рекламі антигістамінного ЛЗ. Таких висновків АМКУ дійшов через те, що насправді ЛЗ не усуває ні всіх можливих симптомів алергії, спричиненої зазначеними в інструкції захворюваннями, ні відповідних симптомів інших захворювань (бронхіальної астми, анафілактичного шоку, сироваткової хвороби тощо).
У контексті змальованої практики, з огляду на існування застережень у застосуванні більшості ЛЗ, актуальним є питання щодо обсягу інформації, яку необхідно відображати в рекламі.

Закон України «Про захист прав споживачів» прямо вказує на те, що рекламою не вважається інформація про продукцію, якою виробник (виконавець, продавець) має забезпечити споживача, щоб останній міг зробити «свідомий і компетентний вибір». Більш того, зазначення у рекламі ЛЗ всіх застережень, що містяться у відповідній інструкції, не відповідає природі реклами як засобу, що в першу чергу має підштовхнути споживача до придбання товару; причому в окремих випадках повідомлення таких застережень є вкрай проблематичним (поширення реклами на телебаченні тощо).

Тобто, при з’ясуванні питання щодо оманливості реклами поведінка відповідного суб’єкта господарювання має оцінюватись комплексно, з урахуванням всіх обставин, пов’язаних з реалізацією рекламованої продукції (заходи маркетингу, особливості середовища комунікації тощо).

Крім того, оцінка впливу відповідної реклами на наміри споживачів щодо придбання рекламованої продукції ускладнюється ще й тим, що на сьогодні ні законодавство, ні практика суду не містять будь-яких орієнтирів стосовно того, яка частина задіяної групи споживачів має перебувати під впливом омани, щоб це було достатнім для кваліфікації відповідних дій як недобросовісної конкуренції. Процедура проведення опитування споживачів у справах про недобросовісну конкуренцію також не визначена.

Отже, підсумовуючи проведений аналіз, можна стверджувати про належну ясність позиції правозастосовного органу з більшості питань, пов’язаних з рекламуванням продукції.

Утім, критерії оцінки впливу реклами на поведінку споживачів потребують подальшого вдосконалення як практичного, так і законодавчого характеру.

Будемо сподіватись, що подальший розвиток законодавства та практики його застосування дозволить знайти розумний компроміс у вирішенні проблемних питань у сфері реклами.